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Lettre des Médiations

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18 décembre 2017

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Histoire : La médiation sous Louis XIV (CultureNego » : le blog de la négociation & gestion de conflits-juillet 2017)

« Connaissez-vous L’arbitre charitable, un moyen facile pour accorder les Procès promptement, sans peine et sans frais ? Ce livre, écrit en 1666, est le premier ouvrage connu qui expose tout au long de ses quelques 140 pages les vertus et la pratique de la médiation.

Cet écrit est passionnant à plus d’un titre. D’abord parce que nous avons très peu de traces historiques de la médiation. Ses usages, qui se traduisent dans le comportement des acteurs, comme les paroles, s’envolent. Dans les actes notariés de cette époque figurent de nombreux accords amiables, mais il est rarement précisé s’il y a eu intervention d’un tiers, si oui, qui il est, et surtout comment il est intervenu. De manière caricaturale, les juristes « positivistes » ne s’intéressent qu’au droit écrit et non à l’oralité des coutumes. C’est pourquoi leurs études concernent essentiellement la période postérieure à 1804, lorsque la création du Code Civil renforce le pouvoir des juges et affaiblit progressivement les voies de régulation amiable.

L’auteur, Alexandre de la Roche, Prieur de Saint Pierre, explique que le 6 mars 1610 le roi Henri IV avait ordonné que dans « toutes les Villes, Cours et Juridictions du Royaume, il y aurait des Consultants et Arbitres charitables, qui prendraient soin des procès des pauvres gratuitement. » Cette réforme majeure a tout juste eu le temps de s’implanter en Provence, mais est restée lettre morte dans le reste de la France du fait du régicide intervenant la même année. Une suite de conflits religieux a ensuite déchiré l’Europe centrale jusqu’en 1648 (la fameuse guerre de Trente Ans). Louis XIV règne depuis 1643 au moment où Alexandre de la Roche écrit cet ouvrage. L’auteur considère que c’est au clergé de reprendre la main sur l’ambition portée par Henri IV, il n’est donc pas surprenant dans ce contexte qu’il émaille son propos de multiples références bibliques, pour ainsi justifier que cet esprit de concorde relève en premier lieu des ecclésiastiques.

Cet ouvrage fondateur, édité à 10 000 exemplaires (ce qui est considérable pour l’époque !) est ensuite délaissé des médiateurs, avant de tomber dans l’oubli … Comme l’explique Bruno de Loynes[1], ceci tient du fait qu’on distinguait alors l’arbitre tel qu’on l’entend aujourd’hui, celui qui tranche le litige, et l’arbitrateur (dit aussi apaiseur, ou amiable compositeur) qui jouait le rôle de médiateur. Si les deux acceptions sont passées en revue par notre auteur, c’est bien pour la seconde que la découverte de « L’arbitre charitable » est la plus intéressante.

Les formules du XVIIème siècle sont particulièrement savoureuses : pour « obvier justice », pour se « délivrer des procès et de ces flammes dévorantes, de haine et d’animosité qui les accompagnent », pour « chasser la chicane de France », pour que « bonne paix et véritable amour se fasse », pour « amener à une fin amicale et paisible » …

En guise de résumé, voici ce qu’Alexandre de la Roche nous répondrait[2] si nous lui posions ces 7 questions quelques 350 années plus tard :

Pouvez-vous nous confirmer que la médiation a toujours existé ?

« Saint Louis le plus grand de nos Rois l’a dignement pratiqué, il se dépouillait de l’autorité souveraine, pour prendre la qualité de médiateur charitable parmi ses Sujets. »

« Toutes les coutumes quasi de nos provinces y convient aussi les peuples, surtout les parents, parce que disent nos lois, qu’ils sont de même sang ».

Quelles sont vos réserves face aux procès ?

« C’est aujourd’hui la plaie la plus déplorable de l’Etat, pire que la lèpre des Juifs, et les sauterelles d’Egypte, c’est un mal qui ruine le corps et l’âme, les biens temporels et spirituels, qui détruit les familles, qui fait mener une vie languissante aux portes des Palais et Tribunaux, et enfin qui produit ces haines et animosités irréconciliables, ces blasphèmes, désespoirs et ces vengeances funestes… »

N’y-a-t-il pas des résistances au sein de la magistrature ?

« Un médecin oserait il témoigner avoir regret de ce que la peste cesse dans sa Ville ? Un chirurgien, de ce que la plaie de son voisin n’est pas gangrénée ? Le juge se sert de ce remède dans ses propres affaires ; il le conseille à ses parents et à ses amis ; il sert d’instrument tous les jours pour terminer leurs affaires à l’amiable »

Quelles sont les craintes à aller en médiation ?

« La plupart de tous ceux qui ont procès dans le cœur voudraient être d’accord, du moins de deux parties qui se plaident, l’une le désire, la partie la plus faible, ou la plus sage, mais on n’ose le témoigner, de crainte comme il arrive d’ordinaire, que partie adverse ne recule, et ne se vante qu’on a peur ».

Qu’est ce qui peut motiver les parties à venir en médiation ?

« Il faut avoir la prudence et la discrétion de ne rien dire qui choque d’abord celui à qui on parle, quelque mauvaise que sa cause paraisse, mais seulement on lui peut dire, que cela fait grand tort à sa réputation, que ses ennemis ou les mal informés, racontent la chose autrement, que cela donne de mauvaises impressions, et qu’enfin, s’il s’accommode, que ces bruits cesseront, et qu’il fera voir qu’il est tout autre que ses ennemis ne publient »

Quelles sont les qualités d’un bon médiateur ?

« Il faut surtout patience, prudence, adresse et charité ; il faut se rendre agréable aux parties, gagner créance sur leur esprit, pour cela commencer par les plaindre, qu’on a douleur du mal, de la peine, de la dépense que leur cause leur procès, après cela écouter patiemment toutes les plaintes, qui ne seront pas courtes ».

Pour conclure, auriez-vous un exemple de médiation réussie ?

« Un pauvre père demanda secours contre un fils ingrat, à qui n’avait donné tous les biens pour le mieux marier, et qui ne lui avait payé il y avait quatre ans la pension qu’il s’était réservée ; qui le laissait nu et moribond sur une poignée de paille, âgé de 85 ans »

« Cela a si bien réussi, que ce fils même, ingrat et dénaturé, qui n’aurait pas eu honte de plaider son père, et l’abandonner un si long temps, s’est rendu à une simple parole de son Curé, plus puissante que douze arrêts qu’avait fait son père contre lui, parce que la parole de ce bon Pasteur était animée de Charité ».

MERCI, Monsieur de la Roche !

Jean-Edouard Grésy

[1] Bruno de Loynes de Fumichon, Histoire de la médiation. Des repères dans le temps des médiateurs, Média & Médiations, 2016, pp. 98-99.

[2] Les réponses sont intégralement tirées de citations de son ouvrage

(Extrait de alternego.com de juillet 2017)

En savoir plus sur http://alternego.com/culturenego/mediation/histoire-mediation-louis-xiv/

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17 décembre 2017

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« La médiation judiciaire permet aux parties de préserver l’avenir de leurs relations » Entretien avec le président du tribunal de grande instance de Créteil par L. Neuer (Le Point du 16/12/2017)

<p>La loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle rend obligatoire une tentative préalable de conciliation avant toute saisine du tribunal d’instance</p>

« Depuis quatre mois, Sara est sans nouvelles de ses deux enfants de 11 et 9 ans. Son ex-mari américain les a enlevés, malgré l’interdiction du juge de quitter le territoire français avec eux. Son seul recours, pour rétablir le dialogue avec son ex et revoir ses enfants, est la médiation. Cette solution négociée se prête parfaitement aux conflits familiaux, qui représentent 60 % du contentieux civil dans certains tribunaux. Les successions au long cours, les litiges entre entreprises ou entre voisins sont également concernés, comme l’illustre ce cas réel de copropriété. Un copropriétaire saisit la justice pour demander la destruction de l’escalier qui vient d’être construit dans son immeuble. Il prétend qu’il l’a été en violation du règlement de copropriété. Le premier juge, appliquant le droit à la lettre, lui donne raison et ordonne la destruction. Une médiation intervient en appel, mettant au jour l’origine véritable du conflit, à savoir la mésentente entre le plaignant et un autre copropriétaire. Résultat : le plaignant renoncera au jugement ordonnant la destruction de l’escalier, ce qui permettra d’éviter d’importants frais de reconstruction et d’avocat.

La loi n’a pas réponse à tout. Pis, lorsqu’elle s’arme du maillet judiciaire dans la solennité d’un tribunal, elle fige, voire renforce, les adversaires dans leur antagonisme procédurier. La médiation, au contraire, par le dialogue qu’elle rétablit entre les parties, les amène à identifier le noyau de leur conflit. Qualifié d’« accoucheur », le médiateur fait émerger les non-dits et purge les rancœurs personnelles, il identifie chez les parties le ciment de leur rapprochement. « Il n’y a pas deux personnes qui ne s’entendent pas, il y a deux personnes qui n’ont pas discuté » dit un proverbe africain. Discuter dans un cadre apaisé, sous la conduite bienveillante d’un médiateur ou d’un conciliateur, est l’un des points-clés de la loi du 18 novembre 2016 relative à la modernisation de la justice du XXIe siècle.

Le tribunal de grande instance de Créteil, où le contentieux est foisonnant, entend se positionner comme un laboratoire de ces modes alternatifs de règlement des litiges. Son président Stéphane Noël a installé le 13 décembre une commission réunissant des juges du tribunal de grande instance, des tribunaux d’instance, des conseils de prud’hommes et du tribunal de commerce du Val-de-Marne, mais aussi les représentants des avocats, des notaires et des huissiers de justice ainsi que les associations de médiation et de conciliation.

Le Point : À qui s’adresse principalement la médiation ?

Stéphane Noël : La médiation s’adresse à tous les justiciables, dans tous les procès en matière civile, commerciale et sociale. Elle est particulièrement adaptée en cas d’urgence. En voici un exemple. Lors d’un important chantier de construction d’un stade olympique, deux entreprises de travaux publics chargées des fondations entrent en conflit. Si le juge avait ordonné une expertise pour déterminer la responsabilité des désordres affectant les fondations, le chantier aurait été suspendu pendant une longue période, avec des coûts financiers importants et le risque de ne pas livrer le stade à temps. La médiation ordonnée en urgence a permis de trouver une solution conduisant à la reprise rapide du chantier.

La médiation est aussi une solution appropriée lorsqu’il est important pour les parties de continuer à avoir de bonnes relations. C’est le cas d’époux divorcés dont les bonnes relations servent le bien-être de leurs enfants. C’est le cas, aussi, d’entreprises travaillant ensemble depuis des années et générant chacune un chiffre d’affaires important grâce à cette collaboration. Prenons l’exemple d’un conflit opposant deux dirigeants d’entreprises à la suite d’un retard de livraison. Ce conflit interrompt leur collaboration fructueuse. Dans le cas auquel je pense, la médiation est parvenue à la conclusion d’un nouveau contrat, qui a levé l’ambiguïté de clauses des contrats existants, et à une prise de participation croisée entre ces deux sociétés permettant contre toute attente de solidifier leurs relations !

La médiation est donc un facteur de paix sociale …

Ces exemples montrent en effet que la médiation, outre sa rapidité, ses avantages en termes de coût et sa confidentialité, permet aux justiciables de s’écouter et de se comprendre mutuellement, d’aborder l’entièreté du conflit dans ses aspects économiques, relationnels, psychologiques, sociaux au-delà du litige strictement juridique. Et de réaliser que la réponse judiciaire est souvent impuissante à dénouer le conflit derrière le conflit…

L’intérêt essentiel, au-delà de l’accord ponctuel qui mettra le cas échéant fin au litige soumis au juge, est d’amener les parties à renouer un dialogue et préserver l’avenir de leurs relations. Voltaire disait qu’il est plus important pour la justice de faire œuvre de paix sociale que de rechercher la vérité. La médiation permet ainsi de trouver des solutions inventives et originales, où l’équité a toute sa place.

L’équité est une forme de la justice supérieure à la loi, disait Aristote. Plus de médiation signifie-t-il moins de droit et plus d’équité ?

Je reprendrai les termes d’un des pionniers de la médiation judiciaire en France, le premier président Drai, qui disait que, souvent, la justice apporte des réponses mortes à des questions mortes, alors que la médiation est tournée vers l’avenir. Il qualifiait aussi la médiation de « moment d’humanité dans des procédures parfois kafkaïennes ». La médiation permet aux justiciables de faire valoir leurs sentiments de justice qui sont parfois bien loin de la stricte application de la règle de droit générale et impersonnelle, sous la réserve bien sûr de ne point violer les règles d’ordre public.

Le débat sur l’idée de rendre la médiation obligatoire plus systématiquement est engagé

Mais tout de même, lorsqu’une partie est sûre de son « bon droit » et convaincue qu’elle va gagner son procès, quel intérêt a-t-elle d’accepter de négocier ?

D’abord, est bien téméraire celui qui peut déclarer être sûr de gagner son procès ! En voici un exemple. Une société vend en bloc à une autre société un immeuble prestigieux dont certains des appartements sont loués. L’un des locataires de cet immeuble engage une action en nullité de l’ensemble de la vente au motif que son droit de préemption n’a pas été purgé. Le juge de première instance rejette cette demande. Le locataire fait appel. La cour d’appel propose une médiation à la société acquéreuse, qui la refuse, étant sûre de gagner son procès. In fine, la cour annule la vente de la totalité de l’immeuble considérant que le droit de préemption du locataire n’a pas été purgé. La société n’aurait-elle pas eu intérêt à négocier ou accepter une médiation avec ce locataire et éviter ainsi de prendre le risque d’une annulation globale de la vente avec toutes ses conséquences fort dommageables pour elle ?

Autre exemple : une partie sûre de son droit gagne effectivement son procès, mais son adversaire tombe en faillite, ce qui l’empêche de recouvrer sa créance. Si les parties avaient abouti à un compromis, le débiteur aurait peut-être connu un autre sort et pu acquitter sa dette.

En réalité, au-delà des positions juridiques des parties, il est important d’examiner si leurs intérêts et leurs besoins ne militent pas davantage pour un accord amiable que pour une décision appliquant avec rigueur la règle de droit.

Dans quels cas la loi va-t-elle rendre la médiation et la conciliation obligatoires ?

La loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle rend obligatoire une tentative préalable de conciliation avant toute saisine du tribunal d’instance. Ce qui veut dire que pour tout litige inférieur à 4 000 euros, le passage devant le conciliateur de justice est obligatoire, sous peine d’irrecevabilité de la demande. À cet effet, les tribunaux du Val-de-Marne ont mis en place une convocation devant le conciliateur de justice pour les affaires faisant l’objet d’une déclaration au greffe. Cela concerne 15 à 20 % du contentieux civil traité dans ces juridictions. Hélas, nous manquons de candidatures aux fonctions de conciliateur qui est pourtant une fonction particulièrement gratifiante au service de la justice de notre pays…

Le débat sur l’idée de rendre la médiation obligatoire plus systématiquement est engagé. Mais il va falloir lever les réticences culturelles des acteurs judiciaires et notamment des avocats qui ont tendance à préférer rentrer dans un processus judiciaire. Il existe déjà des expériences de médiation obligatoire dans certaines juridictions pilotes en matière familiale. Nous n’en sommes pas encore au stade de l’Italie. Dans ce pays, lorsque les parties entrent dans le processus judiciaire, elles doivent d’abord justifier qu’elles ont engagé une procédure de médiation. En France, le juge ne peut que constater que les parties n’ont rien fait, il ne peut pas déclarer leur demande irrecevable.

De nombreux spécialistes proposent la création d’un Conseil national de la médiation et de la conciliation

Qui sont les médiateurs ? Peut-on leur faire confiance alors même que cette fonction n’est pas encore réglementée ni contrôlée ?

Assurer la confiance dans la médiation est bien sûr la condition indispensable à sa réussite. La loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice et le décret du 9 octobre 2017 prévoient que chaque cour d’appel dresse une liste de médiateurs. Une circulaire qui sera prochainement publiée précisera les critères requis pour figurer sur cette liste. Jusqu’à présent, les juges désignent des médiateurs ayant reçu une formation et ayant une expérience dans le domaine considéré (droit commercial, droit de la famille…). La cour d’appel de Paris a pris de l’avance, en adoptant, dès 2015, une charte déontologique du médiateur qui précise ses qualités (impartialité, indépendance, compétence, neutralité…), les règles à respecter (confidentialité…), les règles relatives à la responsabilité du médiateur et aux modalités de sa rémunération.

De nombreux spécialistes proposent la création d’un Conseil national de la médiation et de la conciliation composé de représentants de magistrats, d’auxiliaires de justice, d’associations de médiateurs, d’instituts de formation à la médiation, de professeurs de droit et d’élus. Sa mission serait d’observer les initiatives en la matière et de proposer aux pouvoirs publics les orientations d’une politique publique dans ce domaine. Il appartiendrait à ce Conseil de labelliser les formations à la médiation et les associations de médiateurs en les contrôlant et en les évaluant, et d’établir les règles déontologiques du médiateur.

La confiance est donc un ingrédient-clé pour que la médiation s’installe de manière durable dans notre système judiciaire ?

C’est seulement lorsque les juges, les avocats mais aussi les justiciables auront confiance dans les médiateurs que la médiation pourra se développer. Cela passe par la garantie de la qualité des médiateurs mais aussi par une formation et une initiation de l’ensemble des acteurs judiciaires à la médiation. Il faudrait également entreprendre, dans le cadre d’une politique publique, en la matière une campagne de sensibilisation du grand public sur les avantages des processus amiables.

Plus de médiation va se traduire par moins de contentieux, moins de lenteurs judiciaires …

En effet, la réponse judiciaire en droit fait un perdant et un gagnant et le perdant ne manquera pas d’intenter d’autres procès participant ainsi à l’engorgement de la justice. La médiation a au contraire pour effet de limiter le contentieux devant les juridictions.

Mais si l’on veut vraiment que la médiation et les modes amiables se développent, il faut favoriser financièrement le recours à l’amiable en sanctionnant la partie qui, de manière déraisonnable, le refuse, comme cela existe dans les pays anglo-saxons. Il faudrait permettre au juge d’enjoindre, aux parties de rencontrer un médiateur ou un conciliateur sous peine d’irrecevabilité de la demande en justice.

Le tribunal de Créteil est en passe de devenir un véritable laboratoire de la médiation. Quelle est votre ambition ?

Notre ambition est de renforcer le recours à la médiation, d’unifier les pratiques et de créer un véritable circuit procédural de la médiation et de la conciliation qui correspond d’ailleurs à une attente de nos concitoyens. Dans un sondage commandé par le barreau de Paris et publié dans Le Figaro, les personnes répondaient « oui » à près de 70 % à la question « Souhaitez-vous le développement des modes amiables de résolution des différends ? ».

L’idée est d’étendre cette pratique à l’ensemble des contentieux civils et sociaux : construction, successions, copropriétés, baux commerciaux, conflits individuels et collectifs du travail, et à tout stade de la procédure : référés, mises en état, audience de plaidoirie, dès la saisine du juge…

Je constate avec satisfaction que les mentalités ont changé. Mes collègues mais aussi le barreau sont partants pour ce changement de paradigme du rôle du juge qui n’est plus uniquement « la bouche de la loi qui tranche le litige en droit. » (Extrait de lepoint.fr du 16/12/2017)

En savoir plu sur http://www.lepoint.fr/chroniqueurs-du-point/laurence-neuer/la-mediation-judiciaire-permet-aux-parties-de-preserver-l-avenir-de-leurs-relations-16-12-2017-2180527_56.php

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11 décembre 2017

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Ouvrage numérique : Bastard Benoit, Evolution du traitement des ruptures familiales, Yapaka.be, 2017

Capture.PNG12.PNG « La manière dont les institutions voient les familles et interviennent dans leur organisation au moment des ruptures d’union a basculé au cours des dernières décennies.

On est passé d’un modèle décisionnel tutélaire, qui échappait aux intéressés, à une formule reposant sur l’appel à l’autorégulation. Aujourd’hui, les autorités en charge de la famille se placent en retrait autant que possible, confiant aux intéressés la recherche des solutions qui s’appliquent à leur situation.

Ce texte analyse ce basculement, le sens et la portée qu’il prend. N’y a-t-il pas un paradoxe à prétendre s’appuyer sur la volonté et le consentement des partenaires alors qu’ils sont en conflit ? Le fait de confier aux parents la tâche de s’accorder sur les mesures à prendre pour leurs enfants et eux-mêmes n’entre-t-il pas en tension avec les pressions et les déterminations sociales fortes qui persistent néanmoins ? Examiner cette évolution, également les oscillations qui restent à l’œuvre, guidera le professionnel dans la compréhension des frontières entre sphère privée et publique.

SOMMAIRE

Transformations de la famille et privatisation
Privatisation du traitement judiciaire de la rupture : L’émergence d’un modèle de décision
Les couples veulent une rupture à leur mesure
Les juges préfèrent les solutions venant des parties
Les médiateurs, champions de l’empowerment
Le législateur fait du divorce consensuel un modèle par défaut
Renvoyer les décisions aux intéressés : quelle opportunité et quels risques ?
La privatisation ? Mais quelle privatisation ?
Des paradoxes et des questions face à l’appel à l’autorégulation
La privatisation sous contrôle
L’autorégulation n’efface pas les déterminations sociales
Conclusion
Bibliographie

Téléchargement de l’ouvrage sur http://www.yapaka.be/sites/yapaka.be/files/publication/ta_98-web.pdf

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11 décembre 2017

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Appel à souscription pour deux ouvrages sur la médiation publiés par « Médias & Médiations »

Catherine Guy, éditrice de Médias & Médiations lance une souscription pour deux ouvrages sur la médiation et je ne peux que soutenir cette initiative:

–Truelle Jean-Luc , Meralli-Ballou Monnot Shabname , Solal Cohen Henri, Médiation et santé- la médiation, un nouveau droit de l’homme, Médias & Médiations, parution décembre 2017 (prix de souscription 18€)

« Médiateurs diplômés, praticiens et formateurs en médiation, les auteurs intègrent les pratiques de médiation dans l’univers du soin et du handicap. Ils sont ainsi au service de la qualité des relations entre patients (et leur famille) et professionnels de santé en pratique libérale, comme dans les hôpitaux et établissements médico-sociaux, les entreprises et toute organisation concernée par la santé au travail. Ils conjuguent leurs spécialités respectives – médecine, droit, éthique, psychologie – pour une ambition commune : promouvoir la médiation au rang d’un nouveau droit » (Présentation de l’éditeur)

– COREM, Neutralité plurielles en médiation – Quand les médiateur s’interrogent, Médias & Médiations, parution janvier 2018 (prix de souscription 10€)

Neutralités plurielles en médiation nous invite à une réflexion constructive sur les pratiques, les concepts, les règles et les codes de la médiation. Une douzaine de membres du COllectif de REcherche sur les pratiques de Médiation (COREM) s’interrogent sur la manière dont la neutralité traverse l’espace de médiation, et la posture devant garantir leur éthique professionnelle. En publiant leurs travaux, ils choisissent de partager plus largement leur questionnement, leurs expériences et leurs échanges. Et relancent un débat toujours vif chez tous les professionnels » (Présentation de l’éditeur)

Pour souscrire aux ouvrages : https://www.medias-mediations.fr/nos-ouvrages/

Médias & Médiations
1 Place Charles de Gaulle – 78180 Montigny-le-Bretonneux
Tél 06 25 49 10 47 – contact@medias-mediations.fr

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11 décembre 2017

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article, ouvrage, rapport, financement de la médiation, médiation entreprise, médiation judiciaire

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Ouvrages : dernières publications de « Médias & Médiations »

Je tenais à vous présenter les trois nouveautés de l’éditeur » Médias & Médiations » et j’aurai l’occasion de faire plus tard une recension plus complète de ces ouvrages.

Vennin Ariane, Les financements de la médiation, Médias & Médiations », 2017, 75p.

« Chaque présentation de la médiation met en lumière son avantage économique. Or les modes de financement de la médiation, la rémunération et le statut du médiateur sont rarement abordés. L’auteur s’empare de ce sujet essentiel resté jusqu’ici dans l’ombre, et propose la création d’un véritable statut des médiateurs. » (présentation de l’éditeur)

Association nationale des médiateur, Médiation et Justice. La place de l’excuse et du pardon en médiation, Médias & Médiations », 2017, 87p.

« Tel était le thème de la deuxième journée « Médiation et Justice », organisée par l’Association Nationale des Médiateurs, le 7 octobre 2016. Les communications de chacun des intervenants ont été réunies dans ce recueil. J’ai assisté à cette journée particulièrement riche en réflexions et émotions, et suis heureuse de partager mes souvenirs, confortés par ces textes d’une densité et profondeur dont tout lecteur bénéficiera. » (Extrait de la préface de Gabrielle Planès, Médiateur, Présidente d’honneur de l’Association Nationale des Médiateurs)

Salzer Jacques, Fefeu Michel, Saubesty Jean-Paul, Le nouveau guide de l’usager de la médiation. Guerre et Paix, dans l’entreprise, entre entreprise et ailleurs…, 3ème édition mise à jour et enrichie, Médias & Médiations », 2017, 79p.

« Médiateurs expérimentés et formateurs en médiation, les auteurs ont eu à cœur de proposer un guide pratique à l’intention des usagers et prescripteurs dès 2012. Cette 3e édition actualisée est enrichie de nombreux exemples approfondis, à l’intérieur de l’entreprise et entre entreprises. Elle s’ouvre aussi aux domaines de la médiation administrative, de la médiation de la consommation et de la médiation familiale, présentés par des spécialistes. Ce guide est spécifiquement conçu pour vous accompagner dans vos choix, et pour préparer tous les acteurs à se rencontrer. Vous pourrez évaluer l’intérêt de la médiation dans votre situation en la comparant à d’autres modes de résolution des litiges. A partir de définitions, de grilles d’analyse et d’exemples, les auteurs vous proposent une aide à la décision à tout moment : avant, pendant et en fin de rencontre. » (Présentation de l’éditeur)

Pour commande les ouvrages : https://www.medias-mediations.fr/nos-ouvrages/

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1 Place Charles de Gaulle – 78180 Montigny-le-Bretonneux
Tél 06 25 49 10 47 – contact@medias-mediations.fr

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8 décembre 2017

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Article : « La fin du rôle de « médiateur impartial » des Etats-Unis dans le conflit israélo-palestinien » par Gilles Paris (Le Monde)

Capture.PNG14.PNG « La décision de Donald Trump de reconnaître Jérusalem comme capitale d’Israël met à l’épreuve, sans doute de manière décisive, le rôle de médiateur impartial (« honest broker ») dans le conflit israélo-palestinien revendiqué par les Etats-Unis depuis quatre décennies. L’équilibre entre les deux parties a toujours été une gageure compte tenu de la très grande proximité de Washington avec l’Etat juif, nourrie par le soutien militaire décisif apporté lors des guerres israélo-arabes de 1967 et de 1973 et qui s’est transformé au fil des années en programme d’aides massif. Mais le défi que constitue cette reconnaissance est sans précédent.

Le démocrate Jimmy Carter a été le premier président à endosser ces habits d’« honest broker ». L’accord de Camp David conclu entre le premier ministre, Menahem Begin, et le président égyptien, Anouar Al-Sadate, en 1978, comporte en effet une partie qui prévoit une autonomie transitoire pour les territoires palestiniens occupés après 1967 (Gaza et la Cisjordanie).

Faute de contact direct avec l’Organisation de libération de la Palestine (OLP), non reconnue par les Etats-Unis, ce plan, comme celui de Ronald Reagan qui envisage également une autonomie palestinienne cinq ans plus tard, n’est cependant pas négocié directement avec des représentants palestiniens.

DéséquilibreLa première Intifada en décembre 1987, qui met en lumière la situation des territoires palestiniens, puis la reconnaissance d’Israël par l’OLP en 1988, à Alger, ouvrent progressivement la voie au dialogue et à des contacts directs. Lors de la conférence de Madrid, en 1991, l’OLP n’est cependant pas représentée en tant que telle et son président, Yasser Arafat, reste boycotté par les Israéliens et les Etats-Unis. » G. Paris-(Extrait de lemonde.fr du 7/12/2017)

En savoir plus sur http://www.lemonde.fr/international/article/2017/12/07/la-fin-du-role-de-mediateur-impartial-des-etats-unis-dans-le-conflit-israelo-palestinien_5226079_3210.html#b8uzi8xX0PfCfmbI.99

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8 décembre 2017

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Belgique : Publication de Info Université de paix -décembre 2017

Capture.PNG26.PNG En savoir plus sur http://www.universitedepaix.org/newsletter/newsletters/20171201/

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8 décembre 2017

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Article : « OHADA et médiation : enfin un Acte uniforme consacré à la résolution amiable des différends en droit des affaires » par Catherine POLI (Wolters Kluwer France)

« En réactualisant son droit de l’arbitrage et en consacrant la pratique de la médiation, l’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA) étend sur le continent africain, sa reconnaissance de ce qu’il est devenu courant de dénommer : les modes alternatifs de règlement des différends (MARD) ou Alternative Dispute Resolution (ADR). La consécration d’un droit procédural uniforme de la médiation applicable aux dix-sept États membres de l’organisation OHADA participe, plus précisément, de l’affirmation du droit au recours à la résolution dite amiable des différends. L’analyse de Catherine Poli, Médiateur agréé CMAP, Inter-Entreprises-Litiges de la consommation, spécialiste droit des affaires
spécialiste contentieux, membre du Centre de droit Économique, Aix-Marseille Université.

« L’extension de la reconnaissance des « modes » dits alternatifs de résolution des différends économiques (MARD) dans le cadre de l’OHADA

La médiation est une pratique procédurale et contractuelle de résolution amiable des différends universelle permettant, à travers l’expression de la liberté contractuelle fondant son recours, sa mise en œuvre et sa finalité, de dépasser les clivages de cultures juridiques variables d’un pays à l’autre, et non seulement sur le continent africain (Brunneur B., Panorama des médiations du monde : La médiation, langage universel de règlement des conflits, Actes de colloque, Premières assises internationales de la médiation judiciaire, Paris, 16 et 17 oct. 2009, L’Harmattan 2010 ; Poli C., Regards comparatifs sur les pratiques de la médiation, in Réflexions croisées « Regards pratiques sur les MARC, à l’heure de l’ordonnance du 16 novembre 2011 », RLDC 2011/88, p. 59, et Le droit comparé et… la médiation, in Le droit comparé et… Comparative Law and…, dir. Albarian A. & Moréteau O., collec. Droits, pouvoirs & sociétés, PUAM, 2016, p. 327, Actes de la Conférence Juris Diversitas Annual Meeting, Faculté de droit et science politique, Aix-Marseille Université, 17-19 juill. 2014).

Nous en trouvons aujourd’hui l’illustration avec l’adoption, ce 23 novembre 2017, d’un Acte uniforme relatif à la médiation par le Conseil des ministres de l’OHADA, souhaité depuis fort longtemps pour le traitement des différends relatifs au droit des affaires, lesquels présentent une grande diversité. Ces différends peuvent en effet naître entre entreprises ou en leur sein, alors même que la préoccupation de ces entités contraintes par leur droit national est de maintenir la relation commerciale coûteuse à établir. Un maintien de la relation commerciale mis en péril et ne pouvant être garanti par un traitement contentieux et judiciaire classique, ni même par le traitement contentieux arbitral du différend. Cette norme marque donc une avancée majeure en ce qu’elle permet l’application à l’ensemble des dix-sept États membres de l’Organisation, d’un droit procédural unitaire de la médiation permettant une résolution – non plus contentieuse – mais amiable des différends économiques dans le respect de l’ordre public (l’Acte uniforme n’est applicable qu’aux procédures de médiation commencées après son entrée en vigueur et sa publication au Journal officiel de l’ODAHA interviendra dans un délai de 60 jours à compter de son adoption, le 23 nov. 2017 et entrera en vigueur dans le délai de 90 jours à compter de cette publication).

Le contexte de l’adoption de cet Acte uniforme est d’importance. Cette reconnaissance d’un droit de la médiation a en effet pris pour cadre la révision du droit OHADA de l’arbitrage, dont la consécration par l’Acte uniforme adopté le 15 mars 1999 (paru au Journal officiel de l’OHADA n° 8 du 15 mai 1999) présentait une ancienneté certaine. Afin de servir cette évolution, les Commissions nationales OHADA (CNO) représentant les délégations des dix-sept États parties s’étaient réunies cet été, des 24 au 27 juillet 2017 à Abidjan, sur la base de travaux auxquels ont également pris part la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International (CNUDCI), la Communauté économique et Monétaire de l’Afrique Centrale (CEMAC) et l’Union Économique et Monétaire Ouest-Africaine (UEMOA). Il s’agissait alors d’optimiser les échanges et d’apporter les derniers ajustements à l’élaboration de trois projets consensuels : l’avant-projet d’Acte uniforme révisé relatif au droit de l’arbitrage, l’avant-projet de Règlement d’arbitrage révisé de la Cour commune de justice et d’arbitrage (CCJA) et l’avant-projet d’Acte uniforme relatif à la médiation.

Ce dernier Acte uniforme aujourd’hui adopté innove en ce qu’il participe d’une reconnaissance plus large des procédures de résolution des différends, « alternatives » à la justice étatique.

Distinctions utiles
L’acronyme MARD désigne une catégorie regroupant – plus que des « modes » – de véritables procédures de règlement des différends, « alternatives » à la justice contentieuse étatique, fondées pour leur mise en œuvre sur la volonté des parties.

L’arbitrage, tout comme la médiation, la conciliation ou encore la procédure participative (cette dernière consistant en une procédure de négociation plus directe de la solution du différend entre les parties assistées de leurs avocats, consacrée en droit français aux articles 2062 à 2068 du Code civil et aux articles 1544 à 1567 du Code de procédure civile), reposent ainsi pour leur mise en œuvre sur une expression des volontés des parties, des conventions. Il s’agit pour ce qui concerne l’arbitrage et son déclenchement, de l’application d’une clause compromissoire – liant les parties à un contrat et anticipant la survenance du litige – ou d’une convention d’arbitrage lorsque le litige survient. La mise en œuvre de l’arbitrage suppose dans tous les cas, la conclusion d’un contrat d’arbitre liant les parties à l’arbitre. La médiation, la conciliation ou encore procédure participative, quant à elles, peuvent voir leur déclenchement favorisé par l’insertion de stipulations anticipant, tout comme la clause compromissoire, la survenance d’un différend contractuel : clauses de conciliation, de médiation, voire de procédure participative. Ces processus supposent, par ailleurs et dans tous les cas, pour leur mise en œuvre, une convention intervenant entre le tiers missionné – conciliateur, médiateur ou avocats – et les parties aux différends, dénommée en fonction du processus choisi : convention de médiation, convention de conciliation ou convention de procédure participative. C’est au regard de son objectif que l’arbitrage apparaît comme une véritable « alternative » à la justice étatique en ce qu’il aboutit à une solution imposée par un tiers – l’arbitre – et consacrée par la sentence, acte juridictionnel privé. La médiation, pour sa part, intègre la catégorie des procédures de résolution, non pas contentieuse, mais amiable du différend. La médiation, au même titre que la conciliation ou la procédure participative, aboutit en effet à une solution conventionnelle du différend : la conclusion d’un contrat renfermant la solution au différend négociée par les parties.

En consacrant un droit procédural de la médiation, l’OHADA reconnaît ainsi juridiquement la résolution amiable des différends qu’elle concentre, en droit des affaires, à travers la pratique d’une seule procédure : la médiation. L’acte uniforme est, à cet égard, riche d’enseignements.

Définition et champ d’application de la médiation
Le texte définit la médiation comme « tout processus, quelle que soit son appellation, dans lequel les parties demandent à un tiers de les aider à parvenir à un règlement amiable d’un litige, d’un rapport conflictuel ou d’un désaccord (ci-après le « différend ») découlant d’un rapport juridique, contractuel ou autre lié à un tel rapport, impliquant des personnes physiques ou morales, y compris des entités publiques ou des États ». Cette définition adopte une conception large de la médiation qui nous permet de la rapprocher de celle retenue par le législateur français dans le cadre de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 (JO 9 févr., texte fondateur du droit au recours à la résolution amiable des différends en droit français). L’article 21 de la loi dispose en effet que la médiation « s’entend de tout processus structuré, quelle qu’en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par le juge saisi du litige ». La conciliation pourrait, en ce sens, consister en une forme de médiation.

Les rédacteurs admettent, par ailleurs, que la médiation puisse être mise en œuvre par les parties de manière « conventionnelle » ou être « judiciaire » lorsque celles-ci y sont invitées par une juridiction étatique, un tribunal arbitral ou une entité publique compétente. En revanche, l’application des dispositions de l’Acte uniforme est exclue lorsque le juge ou l’arbitre, au cours d’une instance judiciaire ou arbitrale, tente de faciliter un règlement amiable directement avec les parties. En d’autres termes, les dispositions relatives à la médiation ne s’appliquent pas à la conciliation directement menée par le juge ou l’arbitre.

Un droit procédural de la médiation
Le chapitre second de l’Acte uniforme est entièrement consacré à la « procédure de médiation » prévoyant la médiation institutionnelle par laquelle les parties au différend recourent à une institution de médiation, et adhèrent, en conséquence, au Règlement de médiation mise en place par cette institution (v. notamment, le Centre d’arbitrage de médiation et de conciliation de Dakar (CAMC-D), le Centre d’arbitrage de médiation et de conciliation de Ouagadougou (CAMC-O), le Centre d’arbitrage, de médiation et de conciliation du Bénin (CAMèC), le Centre d’arbitrage du groupement inter-patronal du Cameroun (GICAM), le Centre national d’arbitrage, de conciliation et de médiation de la République démocratique du Congo (CENACOM) ou encore le Centre de conciliation et d’arbitrage du Mali (CECAM), lesquels proposent des Règlements de médiation).

Par principe, la procédure débute au jour où la partie la plus diligente met en œuvre toute convention de médiation écrite ou non. En outre, les rédacteurs ont tenu à fixer, en l’absence de convention des parties et dans le cadre de la médiation « conventionnelle », un délai d’acceptation de 15 jours, excepté autre délai spécifié. L’absence de réponse de la part de la partie la moins diligente entraîne alors rejet de l’invitation à la médiation. Dans le cadre de la médiation judiciaire, le juge ou l’arbitre recueille l’accord des parties afin de renvoyer à la procédure de médiation. Pareil renvoi suspend, pour un délai qu’il précise, la procédure contentieuse. Parallèlement, et sauf convention contraire des parties, le début de la procédure de médiation suspend le délai de prescription de l’action, le droit d’accès au juge étant ainsi préservé.

L’affirmation de « principes directeurs »
Plusieurs principes innervent la résolution amiable des différends, rappelés dans le cadre de l’adoption de cet Acte uniforme.

En premier lieu, les rédacteurs ont prévu un « statut du médiateur » exposant les obligations d’indépendance, d’impartialité et de disponibilité à la charge du tiers missionné, lesquelles doivent faire l’objet d’une déclaration écrite au moment de sa désignation (v. l’article 6 du Chapitre second de l’Acte uniforme : cette reconnaissance d’un statut du médiateur nous rappelle celui spécialement institué aux art. L. 613-1 à L. 613-3 du Code de la consommation (C. consom, art. L. 153-1 à L. 153-3 anc.) par la transposition en droit français de la directive 2013/11/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2013 relative au règlement extrajudiciaire des litiges de la consommation et modifiant le règlement (CE) n° 2006/2004 et la directive 2009/22/CE (directive relative au RELC), JOUE 18 juin, n° L 165/63, laquelle a été opérée par l’ordonnance n° 2015-1033 du 20 août 2015 relative au règlement extrajudiciaire des litiges de la consommation, JO 21 août). Celui-ci ne peut d’ailleurs, au titre de l’alinéa second de l’article 14, se positionner en tant que conseil des parties. Le médiateur peut toutefois inviter les parties au différend à prendre attache avec leurs avocats respectifs afin de les accompagner dans la procédure de médiation et de garantir leurs droits. Nous relevons, par ailleurs, que le médiateur peut également, au visa de l’article 7 du Chapitre 2^nd de l’Acte uniforme et après consultation des parties, inviter celles-ci à désigner un expert en vue de recueillir un avis technique.

En second lieu, le principe de liberté des parties dans la conduite de la médiation est affirmé. Les parties peuvent en effet prévoir, par convention et donc sous le sceau de la liberté contractuelle, y compris par référence à un règlement de médiation, la manière dont la procédure de résolution amiable doit être conduite. Ce n’est qu’en l’absence de convention des parties que le médiateur missionné mène la médiation comme il l’estime approprié, au regard de sa compétence, des souhaits exprimés des parties, de leur communication et de la nécessité de « parvenir rapidement à un règlement du différend » (v. l’alinéa 2^nd de l’article 7 « conduite de la médiation » relatif à la procédure de médiation). L’obligation de diligence du tiers missionné est à cet égard rappelée. Le principe de liberté contractuelle imprègne, en réalité, bien plus largement la résolution amiable des différends pour laquelle le consentement ponctuel des parties peut venir aménager la procédure. Ainsi est-il exprimé à l’article 13 du Chapitre 2 au titre des frais de la médiation tant « conventionnelle » que « judiciaire » bien que faisant, dans ce dernier cas, l’objet d’un arbitrage du juge. La consignation des frais est, au surplus et dans tous les cas, une condition de mise en œuvre de la médiation.

Enfin, outre le principe d’équité s’imposant au médiateur dans la conduite de la médiation, l’article 8 du chapitre second de l’Acte uniforme est spécialement consacré aux « principes » dits « directeurs de la médiation », semblant faire écho aux principes directeurs du procès. Il est ainsi prévu le principe du respect de la volonté des parties. Il s’agit en d’autres termes d’un rappel du respect de la liberté contractuelle trouvant pour limite le respect de l’ordre public (v. l’article 8 du Chapitre 2^nd de l’Acte uniforme in fine : « Le médiateur s’assure que la solution envisagée reflète réellement la volonté des parties dans le respect des règles d’ordre public »). Les rédacteurs de l’Acte insistent également sur le principe du respect de l’intégrité morale renvoyant, pour sa part, au respect des principes de bonne foi et de loyauté.

Références sont encore faites aux principes d’indépendance et d’impartialité du médiateur, ainsi qu’aux principes de confidentialité et d’efficacité de la procédure de médiation. Deux dispositions sont, à cet égard, spécialement consacrées aux obligations de confidentialité. L’article 10 de l’Acte précise la signification de la confidentialité en disposant que « toutes les informations relatives à la procédure de médiation doivent demeurer confidentielles ». Ce principe est néanmoins relatif, puisque trois limites – tenant à la volonté des parties, à l’existence de dispositions légales imposant la divulgation des échanges et aux exigences de la bonne exécution de l’accord des parties – sont précisées. L’article 9 de l’Acte prévoit enfin la signification du principe de confidentialité s’imposant, tant au médiateur qu’aux parties, dans le cadre des caucus. Lorsque la médiation se déroule en présentiel, le médiateur peut en effet, à sa demande ou à celle des parties, rencontrer les parties individuellement, lors d’entretiens dénommés caucus ou apartés dont le contenu des échanges, sauf accord de la partie entendue, demeure confidentiel, à charge pour lui de réunir à nouveau les parties en réunion plénière.

La fin de la procédure de médiation
Les différentes causes provoquant la fin de la procédure de médiation sont envisagées à l’article 12 du chapitre second de l’Acte uniforme.

La première – souhaitée – est la conclusion de l’accord porteur de la solution du différend marquant, d’un point de vue procédural, le succès de la procédure de médiation par la résolution définitive du différend. Une disposition de l’Acte uniforme est à cet égard particulièrement intéressante, au regard de la formation de l’accord de médiation, puisque les rédacteurs ont prévu, à l’article 7 alinéa 4 que par principe, « le médiateur n’impose pas aux parties une solution au différend ». Néanmoins, « il peut, à tout stade de la médiation, en fonction des demandes des parties et des techniques qu’il estime les plus appropriées au vu des circonstances du différend, faire des propositions en vue du règlement du différend ». Quoiqu’il en soit l’exigence de l’écrit s’impose puisque l’article 12 prévoit « la conclusion d’un accord écrit issu de la médiation signée par les parties et, si celles-ci en font la demande, par le médiateur », bien que ce dernier ne soit pas partie à l’acte. Au surplus, l’article 12 prévoit in fine, dans le cas d’une médiation judicaire, que lorsque la procédure amiable « prend fin par un accord amiable des parties, le juge ou l’arbitre constate cet accord, qui peut faire l’objet d’exécution conformément à l’article 16 du présent Acte uniforme ».

Les autres causes envisagées par les rédacteurs de l’Acte uniforme sont relatives à l’échec de la procédure de médiation. Un écrit du médiateur, tout comme une déclaration écrite d’une ou des parties, adressé(e) au tiers missionné, peut venir pour l’un, constater l’échec de la médiation, pour l’autre, déclarer la fin de la médiation. La fin de la procédure peut encore être scellée par l’arrivée du terme de la procédure de médiation sans que les parties ne soient parvenues à la conclusion d’un accord amiable, sauf à ce qu’elles conviennent conjointement d’une prolongation de délai avec l’accord du médiateur.

L’exécution de l’accord de médiation
La première cause souhaitable de la fin de la procédure de médiation étant la conclusion d’un accord portant sur la solution du différend, l’article 16 du chapitre second de l’Acte uniforme est spécifiquement consacré à l’exécution de ce contrat dont la force obligatoire naturelle est, en premier lieu, rappelée. Restait donc à organiser l’attribution de la force exécutoire, l’accord portant la solution du différend.

Un accord amiable est en effet susceptible d’une exécution forcée. Les parties bénéficient à cet égard de deux options afin de renforcer leur accord en vue de son exécution. La première consiste pour les parties à déposer conjointement l’acte au rang des minutes d’un notaire avec reconnaissance d’écritures et de signatures, celui-ci pouvant, par la suite, à la demande d’une partie en délivrer une copie exécutoire. La seconde réside dans la possibilité pour les parties, par requête conjointe, ou à défaut, à la requête de la partie la plus diligente, de demander l’homologation de l’accord de médiation ou l’exéquatur de la juridiction compétente. Dans ce cadre, les rédacteurs de l’Acte uniforme ont tenu à préciser que le juge ne peut, en aucun cas, modifier les termes de l’accord et dispose d’un pouvoir de contrôle de l’authenticité de l’accord et de conformité à l’ordre public. Les rédacteurs ont ainsi attribué un délai, très rapide, de quinze jours afin que celui-ci prononce l’homologation ou l’exéquatur, le terme du délai entraînant, au surplus, systématiquement homologation ou exequatur de l’accord de médiation.

Par ailleurs, la partie estimant l’accord de médiation non conforme à l’ordre public dispose d’un recours contre l’acte d’homologation ou d’exequatur devant la Cour commune de justice et d’arbitrage. En revanche, la décision du juge accordant l’homologation ou l’exequatur n’est susceptible d’aucun recours. Seul la décision de refus d’homologation peut faire l’objet d’un pourvoi devant la Cour commune de justice et d’arbitrage (CCJA). Les recours devant la Cour sont, à cet égard, suspensifs de l’exécution de l’accord et bénéficient, en outre, d’une réduction des délais (v. l’article 16 du Chapitre 2 de l’Acte uniforme, alinéa 6 et s.).

Enfin, les rédacteurs ont veillé à prévoir l’éventualité d’un accord de médiation intervenant en cours d’arbitrage, les parties pouvant, individuellement ou conjointement, demander au tribunal arbitral de procéder au constat de l’accord de médiation par l’établissement d’une sentence dite « d’accord partie ».

L’accord amiable issu de la médiation peut ainsi voir sa force obligatoire, naturelle et contractuelle, renforcée par la force exécutoire que seul le notaire ou le juge compétent peut lui attribuer.

L’articulation entre procédure de médiation et procédure contentieuse
Lorsque les parties ne sont pas parvenues à négocier une solution au différend, satisfaisante pour l’une et pour l’autre et permettant la conclusion de l’accord la consacrant, la procédure de médiation aboutit à un échec. Celui-ci peut intervenir à tout moment de la procédure de médiation, ou bien naturellement, au terme du délai fixé pour sa mise en œuvre. Quoiqu’il en soit, cet échec est relatif puisque la médiation permet de purger certains aspects du conflit des parties. Les réformateurs ont ainsi prévu quelques dispositions organisant le relais, soit du juge, soit de l’arbitre, pour le traitement contentieux du différend résumé à sa dimension juridique : le litige.

En premier lieu, l’alinéa premier de l’article 14, toujours au titre de la « procédure de médiation », prévoit certaines incompatibilités. Les rédacteurs ont ainsi prévu que le médiateur ne peut, sauf convention contraire des parties, assumer les fonctions d’arbitre ou d’expert dans un différend qui a fait ou qui fait l’objet de la procédure de médiation ou d’un autre différend né du même rapport juridique ou lié à celui-ci (v. Kessedjian C., Droit du commerce international, PUF, 1^re éd., 2013, n° 955, p. 455 et 456 et Van Leynseele P., « La « méd-arb » et ses dérivés – Plaidoyer pour un mode de résolution des conflits efficace », Liber Amicorum Georges-Dal, éd. Larcier 2013, p. 834 : nous pensons ici à l’adaptation de cette disposition aux procédures de Méd-arb ou d’Arb-méd). L’alinéa second du texte interdit par ailleurs au médiateur d’assumer des fonctions de conseil des parties, celles-ci ne pouvant, dans ce cas, y déroger par convention. Il s’agit d’éviter tout conflit d’intérêt ou une atteinte au principe d’impartialité des fonctions.

En second lieu, l’article 15 envisage le cas où « les parties sont convenues de recourir à la médiation et se sont expressément engagées à n’entamer, pendant une période donnée ou jusqu’à la survenance d’un événement spécifié, aucune procédure arbitrale ou judiciaire relative à un différend déjà né ou qui pourrait naître ultérieurement ». Pareille possibilité peut être soit prévue par la convention de médiation liant initialement les parties et le médiateur (les parties s’interdisant alors de saisir le juge compétent du litige ou l’arbitre jusqu’à la fin de la tentative de résolution amiable du différend par médiation), soit par une clause de médiation organisant une tentative de résolution amiable obligatoire et préalable à la saisine du juge ou de l’arbitre. Dès lors, si une partie peu diligente venait à saisir le juge ou l’arbitre, celui-ci devrait « donner effet à cet engagement (…) jusqu’à ce que les conditions dont il s’accompagne aient été satisfaites » (v. l’alina 1^er, in fine, de l’article 15 du Chapitre 2 de l’Acte uniforme).

Néanmoins deux limites sont ou doivent être apportées. La première, non spécifiée mais induite, tient au fait que le caractère obligatoire spécialement convenu à la tentative de résolution amiable du différend par médiation ne peut être maintenu que pour un délai raisonnable, les parties bénéficiant de leur droit d’accès au juge. Ne s’agissant que d’une « tentative » de résolution amiable du différend, il ne s’agit en réalité que de favoriser efficacement cette résolution amiable du différend préalablement à la saisine du juge compétent du litige ou de l’arbitre : une sorte de court-cuit du rouage contentieux prévu au contrat (v. Mestre J. et Mestre A.-S., obs sous Cass. com., 9 oct. 2012, n° 11-24-231, RLDA 2014, chron., p.98). La seconde, tient pour sa part au fait que la tentative de résolution amiable du différend par médiation, obligatoire et préalable à la saisine du juge compétent du différend ou de l’arbitre, ne prive pas les parties de leur droit de recours au juge de l’urgence, à des fins provisoires, conservatoires et de sauvegarde des droits. Pareil recours n’entraîne aucunement « une renonciation à la convention de médiation » et ne peut être considéré comme « mettant fin à la procédure de médiation » (v. l’alinéa 2^nd, in fine, de l’article 15, Chapitre 2^nd de l’Acte uniforme).

En conclusion, la médiation conçue comme une procédure pouvant, avec souplesse, être mise en œuvre dans le cadre judiciaire ou extrajudiciaire, à l’initiative des parties par l’insertion d’une clause spécifique, ou à l’initiative du juge ou de l’arbitre, fait aujourd’hui l’objet d’un droit procédural uniforme ayant vocation à s’appliquer à l’ensemble des dix-sept États africains membres de l’OHADA. Cette procédure de résolution amiable des différends favorise, en conséquence, le traitement de différends économiques pouvant opposer des parties membres des États de l’OHAHA ou impliquant une partie étrangère. La consécration de ce droit à la médiation fait directement écho, à cet égard, aux dispositions du droit commun procédural de la résolution amiable français largement influencé par les normes européennes. Pareil phénomène d’harmonisation du droit de la résolution amiable des différends s’est en effet développé au niveau européen, dans le cadre des transpositions de deux directives en droit interne des États membres de l’Union : d’une part, la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil portant sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale (JOUE 24 mai, n° L 136/3, transposée en droit français par l’ordonnance n° 2011- 1540 du 16 nov. 2011 portant sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale, JO 17 nov. 2011, n° 0266, p. 19286, ayant donné lieu au décret d’application visant plus largement « la résolution amiable des différends » en date du 20 janv. 2012, JO 22 janv., n° 0019, p. 1280) et, d’autre part, la directive 2013/11/CE du 21 mai 2013, relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation (et modifiant le règlement (CE) n° 2006/2004 et la directive 2009/22/CE (directive relative au RELC), préc., transposée en droit français par l’ordonnance n° 2015-1033 du 20 août 2015 relative au règlement extrajudiciaire des litiges de la consommation, JO 21 août). C’est en raison des liens étroits entretenus depuis longtemps, au niveau international, par des institutions telles que les Centres de médiation et d’arbitrage regroupant les praticiens et garantissant en pratique une résolution des différends plus rapide, efficace, et confidentielle que le traitement des différends d’affaires cantonnés à leur dimension juridique devant les juridictions étatiques, mais également grâce à la volonté des magistrats à même d’orienter le traitement des différends, qu’un régime procédural uniforme de la médiation sécurisant peut aujourd’hui émerger dans l’esprit des législateurs et rayonner au-delà des frontières. Ces phénomènes laissent présager l’émergence d’un véritable droit au recours à la résolution amiable des différends, international, comme il existe un droit au recours à l’arbitrage international » (Extrait de actualitesdudroit.fr du 5/12/2017)

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