Pour ce qui est des modes amiables de règlements des différends, le choix est multiple :
négociation, conciliation directe, conciliation avec un tiers, médiation, médiation de
consommation, médiation pénale, sans parler de processus collaboratif et de
procédure participative de règlement amiable
La Professeure AMRANI-MEKKI écrivait en 2018 : concevoir l’amiable n’est pas chose
aisée car les textes et les pratiques reposent sur des philosophies bien différentes », et
que « la profusion des textes concernant les modes amiables et leur localisation dans
des supports divers conduisent à qualifier d’amiable des processus très divers (in La
Semaine juridique – 26 mars 2018).
Médiation et conciliation sont-ils deux termes pour désigner la même chose ?
Origines latines :
-mediare : partager en 2, être au milieu, s’interposer
-conciliare : réunir, assembler.
LAROUSSE
-médiation : Entremise, intervention destinée à amener un accord. Fait de servir
d’intermédiaire, en particulier dans la communication
-conciliation : Action qui vise à rétablir la bonne entente entre des personnes dont les
opinions ou les intérêts s’opposent
La conciliation est une démarche très ancienne c’est pourquoi le Doyen CORNU la
qualifiait de « millénaire, biblique et proverbiale ».
Deux lois d’août 1790 ont fait de la conciliation un préalable obligatoire confié aux
juges de Paix. Dispositions amendées en 1806, pour être supprimées en 1949.
Il faut attendre 1975 pour que le NCPC affirme qu’il entre dans la mission du juge de
concilier les parties, ce qu’elles peuvent également faire seules en application des
articles 127 et 131 CPC.

Afin de décharger les juges mais aussi d’encourager le règlement amiable des petits
litiges un décret n°78-381 du 20 mars 1978 crée la fonction de « conciliateur ».
C’est un autre, du 13 décembre 1996 qui en fera des « conciliateurs de justice » et
celui du 28 décembre 1998 qui permettra au juge de leur déléguer sa mission de
conciliation.
Les médiateurs n’arriveront dans notre droit que par la loi du 8 février 1995 et son
décret d’application du 22 juillet 1996 qui traite aussi de la conciliation.
Les histoires de la conciliation et de la médiation sont donc bien différentes, et si le
législateur a institutionalisé la médiation alors que la conciliation était déjà bien
présente ne serait-ce pas parce que les deux différent ?
La Professeure GUILLAUME-HOFFNUNG (in « Que sais-je » 2012) évoque la
« nébuleuse médiation-conciliation ».
Outre que la confusion entre médiation et conciliation peut véritablement devenir un
frein à leur développement (in Adeline AUDRERIE mémoire de recherche 2015 –
Université de TOULOUSE 1 Capitole), il ne s’agit pas d’une question de pure
sémantique mais aussi pratique :
comment le citoyen/consommateur peut-il choisir,
comment les avocats peuvent-il en effet exercer leur rôle de conseil, proposer
(« prescrire ») un MARD, accompagner efficacement leurs clients,
si tout est dans tout et réciproquement ?
Pourtant les textes récents les mêlent bien souvent, comme par exemple :
-le décret de 1996 qui les traite conjointement,
-celui du 11 mars 2015 qui imposait de justifier d’une tentative de règlement amiable
dans les actes introductifs d’instance (art. 56 et 58 CPC), malheureusement
supprimée par le décret du 11 décembre 2019 sauf dans quelques cas assez
marginaux,
-de même la Directive du 21 mai 2008, transposée sans aménagement qui avance
une définition si large de la « médiation » qu’elle peut recouvrir la conciliation…

Ainsi médiation et conciliation sont-elles jumelles (I) ou ont-elles un lien de parenté
(II) ?
I- MEDIATION ET CONCILIATION SONT-ELLES JUMELLES ? (Médiation et conciliation
judiciaires)
Pour répondre à cette question, de façon la plus complète possible, il convient
d’examiner médiateurs et conciliateurs à travers leurs statuts (A), leurs missions et
leurs techniques (B).
A- DES STATUTS DIFFERENTS :
Le conciliateur peut être le juge (art. 21 CPC) ou un « conciliateur de justice ».
Dans ce cas, en application du décret du 20 mars 1978, il est nommé pour un an par
ordonnance du 1er Président de la Cour d’appel, après avis du Procureur Général, sur
proposition du juge d’instance , puis, peut être maintenu dans sa fonction pour une
période de 3 ans elle-même renouvelable (art.3 D.20.03.78).
Il prête le serment de loyalement remplir (ses) fonctions avec exactitude et probité et
d’observer en tous les devoirs qu’elles (lui) imposent.
Il est placé sous l’autorité hiérarchique du Premier président de la cour d’appel (In
« Guide des conciliateurs de justice »).
La compétence territoriale du conciliateur de justice est délimitée dans l’ordonnance
de nomination, alors que le médiateur ne connait aucune limite territoriale
d’exercice.
Quant à lui, le médiateur jure d’exercer (sa) mission de médiateur en (son) honneur et
conscience et de ne rien révéler ou utiliser de ce qui sera porté à (sa) connaissance à
cette occasion. (Art. 10 D. 09-10-17)
L’activité du médiateur est rémunérée, celle du conciliateur bénévole.
La fonction de médiateur est compatible avec l’exercice d’une profession juridique
réglementée (avocat-art 6.3.1 RIN, notaire, huissier, expert-comptable ou
commissaire aux comptes).
La fonction de conciliateur de justice est incompatible avec toute fonction judiciaire
mais aussi avec l’exercice d’une profession juridique réglementée. (Art.3 décret du 20
mars 1978).

Elle est également incompatible avec toute autre fonction de médiateur, habituelle ou
occasionnelle, rémunérée ou bénévole (In « Guide des conciliateurs de justice »), à
l’exception de la médiation de la consommation….
Comme le dit la Professeure Natalie FRICERO, le conciliateur est collaborateur du
service de la justice.
Elle ajoute que le juge est le partenaire privilégié du conciliateur, présent pour régler
toutes les difficultés que peut connaître ce dernier.
Comme pour le Ministère de la Justice (justice.gouv.fr), et les « Conciliateurs de
France » il est « un auxiliaire de justice assermenté » (conciliateurs.fr)
Le conciliateur de justice est aussi qualifié « d’adjoint du juge » (in rapport MAGENDIE
« Célérité et qualité de la justice »), tandis que le médiateur est un tiers à la
juridiction, nommé pour la durée de la médiation, seule période pendant laquelle il
est partiellement sous son contrôle (Ibidem).
Ainsi, le conciliateur de justice tiendrait son autorité du juge, le médiateur des
parties.
En application de l’article 129-1 CPC, le juge ne peut déléguer sa mission de
conciliation qu’en « vertu d’une disposition particulière ». Ainsi, le juge des référés
d’un tribunal de commerce ne peut pas proposer/ordonner une conciliation, alors
qu’un médiateur peut être désigné en tout lieu de justice.
Le conciliateur, délégué du juge, dispose d’un pouvoir d’enquête en vue de vérifier la
véracité des affirmations des parties en se rendant sur place et peut entendre toutes
personnes en application de l’article 1538 CPC.
Inversement, le médiateur ne dispose d’aucun pouvoir d’instruction ainsi que le
précise l’article 131-8 CPC.
S’il peut, avec l’accord des parties, entendre des tiers qui y consentent c’est pour
étendre le cercle de la communication (in « Médiation et conciliation quelle
distinction en matière juridique » – Mémoire de recherche présenté et soutenu par
Adeline AUDRERIE – Université TOULOUSE 1 Capitol)
Les textes ne détaillent pas le rôle du juge conciliateur, mais un arrêt de la Chambre
sociale de la Cour de cassation précise que la conciliation est un acte judiciaire qui
implique une participation active du bureau…ayant notamment vérifié que les parties
étaient informées de leurs droits respectifs (Soc. 28 mars 2000, BC V, n°135).
Ce qui signifie qu’il doit assurer le respect des principes directeurs du procès. Il ne
peut qu’en être de même du conciliateur de justice, son délégué.
Ainsi en conciliation judiciaire le principe du contradictoire des articles 15 et 16 du CPC
doit être respecté, et donc les « apartés » proscrits, ce qui n’est pas le cas en médiation
qui préfère ceux d’équilibre et d’équité et où les entretiens séparés sont quasi
systématiques.
Les pièces des parties doivent donc être préalablement communiquées alors qu’elles
sont très rarement exploitées en médiation.
Devant le conciliateur les parties peuvent être assistées par une personne ayant
qualité pour le faire devant la juridiction ayant délégué la conciliation (art. 129-3
CPC), alors qu’elles le seront, le plus souvent, uniquement par leurs avocats respectifs
en médiation.
Ainsi, le conciliateur ne pourra pas s’opposer à la présence d’un tiers « ayant qualité »
alors qu’en médiation il faudra l’accord de tous sauf pour la présence des conseils.
De façon plus anecdotique rappelons que le même article précise que le conciliateur
convoque en tant que de besoin les parties aux lieu, jour et heure qu’il détermine,
alors que le médiateur conviendra d’une date avec elles et ne les « convoque » pas, il
les invite.
En fin de processus, le document écrit récapitulant l’accord des parties est signé par
le conciliateur, pas par le médiateur.
Terminons en relevant que leurs missions sont différentes puisqu’en application de
l’article 1 du décret du 20 mars 1978 le conciliateur a pour mission de rechercher le
règlement amiable d’un différend… quand le médiateur doit « permettre (aux parties)
de trouver une solution au conflit qui les oppose (Art. 131-1 CPC).
B- DES TECHNIQUES ET DES OBJECTIFS DIFFERENTS :
1- TECHNIQUES :
-Les textes sont muets sur les techniques du conciliateur.

La rapport MAGENDIE affirme que le conciliateur doit s’attacher aux demandes
formées par les parties et donc, si l’on comprend bien, sur les faits et arguments
juridiques qu’elles développent.
Dans son « Guide des modes amiables de résolution des différends » (Dalloz 2014) la
Professeure Natalie FRICERO soutient que le conciliateur peut procéder à des
incursions dans la discussion entre les parties et orienter leurs échanges.
Il n’est pas simple de traiter des techniques du conciliateur car, outre des textes
muets la littérature est quasi inexistante.
Si le conciliateur a suivi des formations à la médiation, rien ne s’oppose à ce qu’il les
utilise mais encore faut-il que l’avocat « accompagnateur » en soit prévenu (cf infra).
-Si l’on s’en tient uniquement à l’article 131-1 CPC, le médiateur, de son coté, a deux
techniques :
-entendre les parties ;
-confronter leurs points de vue.
Dans « la gestion des conflits » (ECONOMICA 2004), Thierry GARBY soutient que la
médiation est une philosophie de la facilitation.
Raison pour laquelle les publications sont nombreuses tant sous les angles juridiques
que psychologiques (Monsieur LIQUETE « médiations » CNRS éditions 2010) et
sociologiques. Ainsi, Madame BEN MRAD (in Informations sociales 2012/2 n°170 –
« Sociologie des pratiques de médiation » L’HARMATTAN 2002) démontre qu’elle est
un processus de communication librement consenti.
L’avocat bien informé peut ici aussi aider son client dans le choix du médiateur en
prenant connaissance de sa formation : médiation « raisonnée », « transformative »
(travail sur le futur) ou « narrative » (travail sur le contexte social et culturel).
Ainsi le processus de médiation peut être varié, mais à la différence de la conciliation,
il sera toujours qualifié de « structuré », et ses théoriciens ont défini une entrée
commune à toutes les médiations : la PORTE (P présentations, O objectifs, R règles, E
étapes).

Pour l’avocat accompagnateur le R est très important car il lui permet d’adapter son
accompagnement c’est-à-dire la préparation de son client à chacune des phases
annoncées
2- OBJECTIFS :
-Si les textes imposent au conciliateur de justice de justifier d’une formation juridique
c’est, à l’évidence, parce qu’il a un rôle juridique, nous l’avons vu plus haut.
Aussi, l’avocat va activement participer à la présentation du débat juridique, il peut
expliquer au conciliateur les points de droit en discussion et laisser son client
répondre aux questions de ce derniers sur les éléments factuels.
En conciliation, l’avocat semble devoir être un participant actif.
Et, dans son rôle de conseil de son client, il va préalablement déterminer les points de
droit les plus faibles et les plus forts et ceux sur lesquels un compromis est possible
voir même prudent.

• Un certain nombre de médiateurs ne sont pas juristes.
  Tous les travaux sur la médiation considèrent que l’écoute active que s’impose le
  médiateur, la communication circulante, et l’expression des émotions permettent
  effectivement de traiter voir même de purger le conflit, mission du médiateur en
  application de l’article 131-1 CPC.
  Madame BLOHORN-BRENNEUR le dit fort bien : le conflit personnel doit être
  distingué du litige juridique, et allant plus loin Madame GUILLAUME-HOFNUNG (in
  « la médiation » PUF 2014) conclut que la médiation est un processus de création du
  lien social.
  Différence de missions,
  Différence de modes opératoires,
  Pourtant la durée de leur mission est la même : trois mois renouvelables une fois pour
  l’un comme pour l’autre, mais elle semble pouvoir être plus courte pour le conciliateur
  (art. 129-1 CPC : le juge fixe la durée de sa mission et indique la date à laquelle l’affaire
  sera rappelée).
  Médiation et conciliation ne sont donc pas jumelles !
  
  II-MEDIATION ET CONCILIATION ONT-ELLES UN LIEN DE PARENTE ? (Médiation et
  conciliation conventionnelles)
  Même si l’article 1537 CC précise qu’en matière conventionnelle, comme le médiateur
  a l’habitude de le faire, le conciliateur invite les intéressés…, il ajoute cependant que
  ces derniers peuvent se faire accompagner d’une personne majeure de leur choix, qui
  justifie de son identité, ce qui semble inusité en médiation, nous avons déjà pu
  rappeler, ci-dessus, quelques points de convergence en droit, il en existe bien d’autres
  en particulier juridiques (A), mais qu’en est-il en pratique (B) ?
  A- EN DROIT :
  -Le droit communautaire lui-même définissant la médiation manifeste sa confusion
  entre ces deux MARD (Directive 21 mai 2008 Art.3), puisqu’il est ainsi libellé :
  « Aux fins de la présente directive, on entend par :
  a) médiation, un processus structuré, quelle que soit la manière dont il est nommé
  ou visé, dans lequel deux ou plusieurs parties à un litige tentent par elles-mêmes,
  volontairement, de parvenir à un accord sur la résolution de leur litige avec l’aide
  d’un médiateur. Ce processus peut être engagé par les parties, suggéré ou ordonné
  par une juridiction ou prescrit par le droit d’un État membre,
  même si elle semble écarter la conciliation par le juge et donc par le conciliateur :
  … Elle exclut les tentatives faites par la juridiction ou le juge saisi d’un litige pour
  résoudre celui-ci au cours de la procédure judiciaire relative audit litige » (Cf
  cependant le Considérant 12 de la Directive prévoit que le juge puisse être le
  médiateur de l’affaire si la législation de son Etat membre le prévoit)
  b) médiateur, tout tiers sollicité pour mener une médiation avec efficacité,
  impartialité et compétence, quelle que soit l’appellation ou la profession de ce tiers
  dans l’État membre concerné et quelle que soit la façon dont il a été nommé pour mener
  ladite médiation ou dont il a été chargé de la mener.
  La même confusion se retrouve dans l’article 1 de l’ordonnance de transposition du 16
  novembre 2011 rédigé de la façon suivante :
  Le chapitre Ier du titre II de la loi du 8 février 1995 susvisée est remplacé par le chapitre
  suivant :
  Chapitre Ier La médiation
  Section 1 Dispositions générales
  
  Art. 21.-La médiation régie par le présent chapitre s’entend de tout processus structuré,
  quelle qu’en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de
  parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un
  tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par le juge saisi du
  litige. »
  -En matière conventionnelle, aucun texte ne précise l’étendue de leurs missions
  respectives mais, pour ce qui est de leurs modalités d’exécution, médiateurs et
  conciliateurs sont soumis au même article 1530 CPC qui leur impose impartialité,
  compétence et diligence.
  L’article 1531 ajoute que la médiation et la conciliation conventionnelles sont
  soumises au principe de confidentialité dans les conditions et selon les modalités
  prévues des articles 21 et 21-2 de la loi du 8 février 1995 susmentionnée (Notons que
  les articles 21 et 21-1 L. 8 février 1995 traitent de la seule médiation !)
  -La jurisprudence sanctionne de façon identique, par l’irrecevabilité de l’action, le non
  respect du caractère obligatoire d’une clause de médiation ou de conciliation
  préalable, par une de fin de non-recevoir, non régularisable (Cf Cass.chambre mixte 14
  février 2003 n°00-19423 et 00-19424 pour une clause de conciliation et Cass.com. 3
  octobre 2018 n° 17-21089 pour une clause de médiation).
• Par application de l’article 2238 CC la prescription est suspendue à compter du jour
  où, après la survenance d’un litige, les parties conviennent de recourir à la médiation
  ou à la conciliation ou, à défaut d’accord écrit, à compter du jour de la première
  réunion de médiation ou de conciliation.
  En fin du processus de médiation (art. 1534 CPC) comme de conciliation (art. 1541
  CPC), la demande d’homologation doit être déposée par l’ensemble des parties.
  Terminons en rappelant que médiateurs et conciliateurs encourent éventuellement les
  mêmes sanctions pénales de l’article 434-9 !
  B- EN PRATIQUE :
  -L’article 1529 du C.P.C définit de manière étendue la nature des litiges pouvant
  donner lieu à la résolution amiable par la voie de la médiation et de la conciliation :
  les différends relevant des juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière civile,
  commerciale, sociale ou rurale, sous réserve des règles spéciales à chaque matière et
  des dispositions particulières à chaque juridiction.
  Il ajoute désormais qu’elle s’appliquent en matière prud’homale sous la réserve
  prévue par le troisième alinéa de l’article 2066 du code civil.
  
  Ainsi le champ d’action des médiateurs et des conciliateurs est vaste, les médiateurs
  pouvant, au surplus, agir dans quelques domaines spécifiques qui leur sont réservés
  (médiation familiale par exemple).
  -Globalement, le même niveau légal de compétence est attendu des conciliateurs et
  des médiateurs :
  Pour le médiateur, l’article 1533 du C.P.C exige qu’il possède par l’exercice présent ou
  passé d’une activité, la qualification requise eu égard à la nature du différend ou
  (justifie), selon le cas, d’une formation ou d’une expérience adaptée à la pratique de la
  médiation.
  Ajoutons cependant, que le Code National de Déontologie des Médiateurs, sans
  caractère contraignant, dispose que le médiateur doit avoir suivi et posséder la
  qualification spécifique à la médiation… et se trouve tenu par une obligation de
  formation continue dans le domaine de la médiation, ce qui est une exigence pour
  qu’il soit « agréé FFCM » (Formation initiale : 200h Formation continue : 20h/an).
  De leur côté les conciliateurs de justice doivent justifier d’une formation ou d’une
  expérience juridique et que (leurs) compétences qualifient particulièrement pour
  exercer (leurs) fonctions.
  Un décret du 29 octobre 2018 prévoit en outre en son article 3-1 al1 que « le
  conciliateur de justice suit une journée de formation initiale au cours de la première
  année suivant sa nomination. Il suit une journée de formation continue au cours de la
  période de trois ans suivant chaque reconduction dans ses fonctions.
  Mais pour les uns comme pour les autres, aucun diplôme en droit et/ou en
  négociation (ou formation à ses techniques) n’est exigé, si ce n’est, pour cette
  dernière, en vue de l’inscription du médiateur sur la liste d’une cour d’appel !
  Le seul diplôme national est celui relatif à la médiation familiale sans qu’il n’entraîne
  d’ailleurs de monopole de cet exercice au bénéfice de leurs titulaires.
  -Dans un mémoire présenté en 2018 (Université Parie DESCARTES) Eric
  CHARLEMAGNE présente ainsi la « conciliation idéale » :
  Objet : travaille essentiellement sur les contenus
  Durée : fréquemment 30 minutes à 3 heures (souvent plus court qu’une médiation)
  Méthode et aboutissement : aux solutions proposées par les personnes…le
  conciliateur, dans son rôle, peut apporter de nombreuses suggestions dans l’intérêt de
  toutes les parties, de manière incitative, sans être décideur,
  et la « médiation idéale » :
  Objet : travaille sur le contenu, les relations, les perceptions subjectives et ressenties
  des acteurs…
  Durée : selon qu’il s’agisse de personnes ou d’équipes, la durée fréquente comprend
  les entretiens individuels et les entretiens entre les parties. Elle peut varier de 3 heures
  à environ 12 heures ou plus…
  Méthode et aboutissement : le médiateur se donne comme mission de travailler
  encore plus à la compréhension réciproque entre acteurs, à la mise à jour des besoins
  de tous, à l’émergence du maximum de solutions que les acteurs peuvent se proposer
  les uns aux autres…Le médiateur peut ajouter des idées au pot commun des solutions
  seulement si les acteurs ne les ont pas trouvées tout seuls.
  Sur les méthodes, il synthétise : le conciliateur propose aux parties et le médiateur
  fait proposer des solutions par les parties.
  Mais, bien que les deux « fonctions » leurs soient incompatibles (service-public.fr)
  nombre de conciliateurs estiment nécessaire de se former aux techniques de la
  médiation et les utilisent dans leur pratique (emploi-public.fr écrit : « le conciliateur
  est un médiateur » !).
  Inversement, en certaines matières (conflits commerciaux, entre sociétés…) des
  médiateurs deviennent plus « aviseurs » en n’hésitant pas à proposer eux-mêmes des
  solutions en cas de blocage.
  Si médiation et conciliation ne sont pas sœurs elles sont incontestablement
  cousines !

Dans un article paru en 2016 (In « Village de la justice ») Monsieur COURTAU,
conciliateur de Justice près le tribunal d’instance de VERSAILLES n’hésitait pas à
écrire :
La fusion de la médiation et de la conciliation conventionnelle : transférer la
conciliation conventionnelle au médiateur pour une meilleure lisibilité.
A juste titre, il ajoutait : « Confronté à une l’offre pléthorique de modes de règlement
amiable des litiges mis en œuvre par des intervenants aux noms, statuts et coûts
différents, le justiciable, renommé médié, conciliable ou sollicitant, éprouve des
difficultés à identifier le bon interlocuteur privé ou institutionnel, mais aussi le mode
de résolution amiable adapté à son litige (médiation ou conciliation conventionnelles).
Et, allant très loin, il proposait :
La fusion de la médiation et de la conciliation conventionnelles sous forme de
médiation/conciliation attribuée exclusivement à un médiateur serait de nature à
simplifier cette offre de résolution amiable des litiges et d’en renforcer l’accès.
Le conciliateur abandonnerait donc, sa compétence en matière de conciliation
conventionnelle au profit du médiateur pour les raisons liées à l’évolution du droit
européen en la matière, de clarification de l’offre des règlements amiables et de
concurrence déloyale avec les professionnels du droit et de la médiation.

La conciliation est un rouage actif de l’Institution judiciaire, la médiation y prend de
plus en plus sa place.
La conciliation conventionnelle occupe une part très importante de l’activité des
conciliateurs, les clauses de médiation sont de plus en plus fréquentes et la médiation
hors toute saisine du juge connait désormais un essor remarquable.
Ainsi médiation et conciliation occupent une place majeure au sein des MARD.
Indubitablement médiateurs et conciliateurs partagent aussi des convictions, et des
valeurs communes : l’apaisement du conflit, la restauration de la parole et de
l’échange, du lien social, l’humanisme.
Il est temps qu’ils échangent pour qualifier et évaluer ce qui les diffère dans
l’intérêt des citoyens !
Il est temps que, conscients de leurs différences, ils collaborent pour apprécier et
valoriser ce qui les rassemble !

Bâtonnier Claude DUVERNOY Claude BOMPOINT LASKI
Médiateur Avocat honoraire – Médiateur
Ancien Président de la F.F.C.M. Vice-Présidente de la F.F.C.M.
Président de MEDIATION en SEINE Présidente de BAYONNE MEDIATION