Or, ce n’est pas un phénomène nouveau dans le monde du travail. Que l’on évolue dans un cadre de relations individuelles ou collectives entre employés et employeur, la médiation est une pratique en place depuis plusieurs années, mais ses principes de base, que nous aborderons dans ce texte, méritent d’être davantage connus.

Cet article a donc pour but d’aider les conseillères et les conseillers en ressources humaines agréés (CRHA) ou les conseillères et les conseillers en relations industrielles agréés (CRIA) à mieux comprendre le fonctionnement d’une médiation. Ainsi, ils pourront offrir un meilleur accompagnement à leurs clients ou à leurs mandataires dans la préparation et le déroulement d’une médiation, peu importe s’ils sont des spécialistes des relations de travail ou des généralistes.

La médiation, un processus propre à notre profession

La nature participative de la médiation fait appel à la collaboration et à la confiance entre les protagonistes d’un problème afin qu’ils déterminent conjointement des solutions permettant à tous de surmonter la problématique. Ce processus reflète donc l’ADN du quotidien des CRHA et des CRIA qui doivent utiliser la communication, la confiance et les aptitudes relationnelles dans l’ensemble des mandats qu’ils exercent.

De plus, il y a de fortes chances qu’une personne membre de l’Ordre doive participer à une médiation dans le cadre de ses fonctions. Depuis plusieurs années, l’ensemble des tribunaux administratifs et des organismes du monde du travail favorise cette pratique. À titre d’exemple, la Commission des normes, de l’équité, de la santé et de la sécurité du travail (CNESST) a tenu une médiation dans près du quart des recours en matière de normes minimales du travail en 2016. Une initiative qui porte ses fruits puisque le taux de règlement à la CNESST s’élève à 69 %[1]. Du côté de la Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse (CDPDJ) en 2016-2017, c’est près du tiers des plaintes découlant de la Charte des droits et libertés de la personne[2] qui ont fait l’objet d’une médiation avec un taux de règlement similaire à celui de la CNESST[3].

Cette pratique est donc déjà bien installée dans les institutions du travail, car les avantages de la déjudiciarisation de certains litiges, notamment les économies de ressources, d’énergies et de temps, sont maintenant reconnus par tous. Il est donc à prévoir qu’elle prendra une place encore plus importante dans le monde du travail et que les CRHA et les CRIA devront fournir de plus en plus de conseils en cette matière.

Les trois piliers de la médiation

Pour assurer une crédibilité à la démarche de médiation et dans le but d’instaurer un climat de confiance qui va favoriser la recherche de règlements par les parties impliquées, ce processus s’appuie essentiellement sur trois piliers : le volontariat, l’impartialité ainsi que la confidentialité.

Le volontariat

Arriver à une entente au moment d’une médiation est essentiellement possible grâce à la volonté des parties. C’est pourquoi plusieurs acteurs du monde du travail considèrent que ce processus ne devrait s’exercer que sur une base volontaire. Il peut être plus difficile d’avoir une communication constructive entre des parties en litige lorsque celles ci se voient imposer la médiation. D’ailleurs, plusieurs organismes et tribunaux administratifs proposent un service de médiation sur une base volontaire. Le CRHA ou le CRIA aura donc à fournir des conseils quant à la pertinence de participer à une médiation lorsqu’il a un mandat qui implique un recours à un organisme ou à un tribunal administratif du travail. Il doit alors être en mesure de déterminer les situations où les intérêts de son mandataire et le contexte factuel favorisent, ou non, la tenue d’une médiation.

Cependant, ce pilier n’est pas un absolu. Dans certaines situations, le processus de médiation ou de conciliation peut s’avérer obligatoire pour différentes raisons. L’exemple le plus notoire dans le monde du travail concerne les conditions nécessaires à l’acquisition du droit de grève ou de lock-out sous la compétence fédérale en vertu du Code canadien du travail (CCT)[4]. Ce code prévoit à l’article 89 (1) qu’une conciliation est obligatoire pour l’acquisition du droit de grève ou de lock-out à la suite d’un avis de différend envoyé par l’une des parties. Cet avis de différend, prévu à l’article 71 (1) du Code, témoigne d’une impasse dans les négociations collectives.

Par conséquent, les parties qui prennent part à une négociation de convention collective se voient obligées d’entamer une conciliation à la suite d’un tel avis, à moins d’une indication contraire du ministère du Travail. Dans tous les cas, la décision de participer ou non à la conciliation ne revient pas aux parties.

L’impartialité

Contrairement au pilier du volontariat, l’impartialité est une condition sine qua non pour la tenue d’une médiation. Sans avoir l’assurance que le processus sera neutre, il est très peu probable que les parties au litige acceptent de participer à une démarche qui pourrait être perçue comme biaisée. Concrètement, cela implique que les médiateurs soient neutres et impartiaux, mais aussi qu’ils s’assurent que l’organisation de la médiation reflète ces caractéristiques. Ils doivent offrir, notamment, un lieu pour tenir la séance qui convient à toutes les parties et garantir un environnement qui favorise une communication équitable entre elles. Bref, l’impartialité n’est pas uniquement déclaratoire, les médiateurs doivent donc voir à ce qu’aucun élément ne contribue au développement d’une perception de partialité dans la démarche.

Cet élément représente un défi pour les processus de médiation privés qui ne bénéficient pas d’un encadrement réglementaire pour assurer le caractère impartial comme c’est le cas des médiations dans les organismes et les tribunaux du travail. Ce défi n’est certes pas insurmontable, mais des efforts supplémentaires doivent être déployés pour éviter tous doutes de partialité. En l’absence de ces efforts, la perception de biais peut entraîner une retenue, voire une limitation, dans la communication qui, généralement, mène à l’échec de la médiation.

Lorsqu’il y a des doutes sur l’impartialité du processus, il devient impératif d’aborder cette question afin d’éviter que la démarche ne soit caduque. La question n’est alors pas de déterminer si ces doutes sont légitimes ou non, vu la nature non coercitive et volontaire du processus. Plutôt, il doit y avoir une confirmation mutuelle que la médiation peut poursuivre son cours et, le cas échéant, il faut corriger les éléments ayant semé le doute.

La confidentialité

Le dernier pilier se rapporte à la confidentialité, l’élément principal qui favorise la communication et la confiance entre les parties. Elle garantit un contexte qui permet l’échange de renseignements qui, préalablement à la médiation, ne pouvaient pas être communiqués pour diverses raisons. Cette confidentialité est d’autant plus forte au moment de la médiation organisée par un tribunal comme le Tribunal administratif du travail (TAT), puisque « rien de ce qui a été dit ou écrit au cours d’une séance de conciliation n’est recevable en preuve » comme le stipule l’article 22 de la Loi instituant le tribunal administratif du Travail (LITAT)[5] à titre d’exemple.

En supplément, certains médiateurs appliqueront aussi une confidentialité intramédiation, notamment lorsqu’il y a des rencontres où la médiatrice ou le médiateur est seul avec une partie. Dans ce cas, il communique à l’autre partie uniquement les éléments consentis en rencontres. À l’opposé, d’autres médiateurs préciseront que l’ensemble de l’information qui vient à leur connaissance peut être communiqué à un moment ou à un autre, peu importe si elle a été communiquée en rencontres ou non. Il importe donc de bien saisir comment la communication est organisée lorsque l’on participe à une médiation.

L’exécution d’une entente entre les parties est un autre élément à considérer. En général, et à moins que les parties le prévoient autrement, les ententes conclues en médiations sont confidentielles. Or, l’affaire Centre de santé et de services sociaux du sud de Lanaudière[6], mentionnée récemment dans cette revue[7], démontre qu’une violation de confidentialité peut saborder tout le processus de médiation. Il importe donc d’être le plus précis possible quant à sa capacité à respecter la confidentialité sous ses diverses formes.

La revue des éléments fondamentaux de la médiation révèle que les membres de l’Ordre sont une valeur ajoutée dans le cadre de cette démarche. En effet, cette profession axée sur la communication, la confiance et les aptitudes relationnelles en fait des joueurs clefs pour une résolution déjudiciarisée des différends. Il est donc souhaitable que la communauté des CRHA et des CRIA utilise davantage cette pratique qui gagne à être connue.