La fonction publique hospitalière n’est pas concernée par le décret n° 2018-101 du 16 février 2018 portant expérimentation d’une procédure de médiation préalable obligatoire en matière de litiges de la fonction publique et de litiges sociaux, alors même que le secteur hospitalier n’était pas exclu du champ d’application de la loi de modernisation de la justice du 18 novembre 2016. Ainsi, les agents qui relèvent de la fonction publique hospitalière ne sont pas concernés par la médiation préalable obligatoire. Ces derniers pourront toutefois avoir recours à la médiation, par application volontaire des dispositions des articles L. 213-1 et suivants du code de justice administrative.

Caractère obligatoire de la médiation

Le caractère obligatoire de cette médiation est contradictoire avec les conditions même de recours à cette procédure et dès lors que la réussite d’une médiation nécessite la volonté des parties de rechercher une solution non contentieuse à leur litige. Imposer la médiation préalable s’oppose aux règles fondamentales de la médiation en ce que le consentement des parties est ignoré.

Choix des médiateurs

Le dispositif de médiation mis en place dans le code de justice administrative avait pour avantage de laisser aux parties la possibilité de choisir le ou les médiateurs, notamment sur la base de ses compétences, son expérience en la matière, mais surtout et principalement sur son impartialité, condition essentielle de la médiation.

Or les choix retenus pour l’expérimentation interpellent d’ores et déjà sur l’impartialité des médiateurs.

Le médiateur des affaires étrangères est nommé par arrêté du ministre des affaires étrangères et est rémunéré par ce même ministère. Il en est de même s’agissant des médiateurs académiques s’agissant du ministère de l’éducation nationale. Il en est également de même s’agissant des centres de gestion (CDG) de la fonction publique territoriale. Ces derniers sont notamment financés par des cotisations obligatoires payées par les collectivités et établissements concernés. Les CDG assurent par ailleurs des missions administratives, de conseil en organisation et de conseil juridique à la demande et pour le compte des collectivités. En outre, aucune indication n’est donnée sur la personne physique qui exercera la mission de médiateur au sein des CDG.

Au-delà de la question du financement des médiateurs, il conviendra d’apporter des garanties sur leur indépendance vis-à-vis de l’administration : quid de leur nomination ou mutation, quid de leur avancement, etc…

Compétences et expérience

Outre la question de l’impartialité, les compétences et l’expérience de la personne qui sera désignée médiateur ne sont pas définies. Pourtant, la médiation ne peut être menée que par des personnes qui ont les connaissances suffisantes dans le domaine concerné par le litige, mais également qui sont formées à la médiation et à la conduite d’une telle procédure. Sur ce point, l’arrêté reste muet et aucune garantie n’existe pour les parties.

Points procéduraux

Le décret prévoit que la médiation préalable sera obligatoire, à peine d’irrecevabilité. Toutefois, cette dernière n’est pas absolue. Le recours précipitamment déposé devant une juridiction administrative, sans médiation préalable, ne privera pas le requérant de son action. Redirigé par la juridiction vers le médiateur compétent, l’agent pourra ensuite, si la médiation n’aboutit pas, saisir le tribunal (cette fois-ci régulièrement), du litige.

La saisine du médiateur interrompt le délai de recours contentieux et suspend les délais de prescription. Ces délais recommencent à courir lorsqu’une des parties ou le médiateur informe par tout moyen de manière non équivoque à l’ensemble des parties que la médiation est terminée. Sur ce point, une partie qui ne souhaiterait pas recourir à la médiation pourrait, immédiatement après l’engagement de la médiation, écrire à l’ensemble des parties que la médiation est pour elle terminée dès lors qu’il n’entend pas modifier sa position. Par ce courrier, la partie mettrait ainsi un terme à la médiation et permettrait la saisine des juridictions.

L’expérimentation prendra effet à compter du 1^er avril 2018. Seule la pratique permettra de lever les doutes sur le dispositif, ou de confirmer les réserves d’ores et déjà soulevées par le décret.