Premier commentaire, sous l’angle de l’économie des conflits, du projet de loi du 5 février 2018 portant, entre autres, la modification du Code judiciaire en vue de promouvoir les formes alternatives de résolution des litiges.

De la procédure accusatoire à la procédure inquisitoire

Au gré des réformes que le Code judiciaire a connues pour améliorer l’efficacité des tribunaux civils, le juge s’est vu attribuer de plus en plus de pouvoir dans la conduite des procès: fixation des calendriers d’échange des conclusions, organisation et suivi des expertises judiciaires, débats interactifs,… Il est loin le temps où les avocats convenaient seuls des modalités de mise en état des affaires à soumettre au juge. Si les parties sont encore libres de choisir seules ce qu’elles vont soumettre à l’arbitrage du juge (principe dispositif), ce dernier prend une part toujours plus active dans l’organisation de la justice. Le procès n’est pas que la chose des parties, c’est aussi du temps et de l’argent investi par les pouvoirs publics et dont on ne peut disposer à sa guise.

Le juge pourra convoquer les parties en personne et ordonner une médiation

Le projet de loi du 5 février 2018 modifie considérablement l’organisation des procès civils dans un sens attendu par nombre de praticiens des modes de règlement alternatifs – ou appropriés – des litiges (les MARCs): dorénavant (si le projet de loi est voté tel quel), le juge pourra interroger les parties en personne sur les efforts qu’elles auront entrepris pour résoudre leur différend à l’amiable et il pourra imposer le recours à la médiation (futur article 1734 § 1^er du Code civil: « Sauf devant la Cour de cassation et le tribunal d’arrondissement, en tout état de la procédure et ainsi qu’en référé, le juge saisi d’un litige peut, à la demande conjointe des parties ou de sa propre initiative mais avec l’accord de celles-ci, ordonner une médiation, tant que la cause n’a pas été prise en délibéré. Lorsqu’il estime qu’un rapprochement entre les parties est possible le juge peut, d’office ou à la demande de l’une des parties, ordonner une médiation, après avoir entendu les parties, à l’audience d’introduction, à une audience de remise à une date rapprochée ou à une audience fixée au plus tard le dernier jour du mois qui suit celui du dépôt des premières conclusions du défendeur« ). Il s’agit là rien moins que d’une révolution critiquée d’ailleurs par la section de législation du Conseil d’État pour des motifs peu convaincants qu’il serait trop long de développer ici.

Un nouveau joueur: quelles conséquences pour les parties au conflit?

Le concept de « joueur » est traditionnellement retenu par la littérature économique pour expliquer le comportement des parties à un conflit par référence à la théorie des jeux. Selon cette théorie, les parties à un conflit opèrent un choix rationnel entre les différents modes de résolution des litiges en fonction des gains que ceux-ci peuvent leur procurer. Il s’agit là d’un postulat et le gain attendu n’est pas uniquement financier. Dans une démarche rationnelle, un individu optera pour une solution non judiciaire si elle lui apporte un résultat meilleur que s’il allait directement au procès.

A ce propos, il ne faut pas perdre de vue qu’en raison du principe d’indemnisation intégrale du préjudice, le demandeur ne peut pas obtenir en justice plus que ce dont il a été privé. D’un point de vue économique, la balance entre le gain et le préjudice équivaudra donc au maximum à zéro, ce que nombre de demandeurs oublient. Le plaignant qui saisit le juge doit nécessairement rechercher un gain complémentaire à son préjudice économique (réputation, estime de soi, avertissement à ses partenaires, …). Le défendeur, quant à lui, cherche à réduire sa perte. Il privilégiera un mode consensuel si sa perte est moindre que ce qu’il aurait à payer en cas de procès.

Que se passera-t-il si un juge enjoint aux parties de recourir à une médiation? Rationnellement, elles ne pourront que reconsidérer leur différend à la lumière de l’opinion implicitement exprimée par ce professionnel impartial hyperspécialisé dans le traitement des procès. Le message qu’elles recevront est qu’il existe un mode plus rentable de résolution de leur conflit, ce qui n’ira pas sans poser un problème de confiance à l’égard de celui ou de ceux qui leur auront conseillé de recourir au procès. Elles ne seront pas obligées de suivre cet avis et pourront mettre un terme rapide, voire immédiat, à la médiation. Ce faisant, on ne pourra pas considérer qu’elles auront fait le choix le plus rationnel, en tout cas pas le plus judicieux en termes de coûts et de temps. Tout au plus auront-elles reconsidéré leurs chances de succès.

L’aléa: levier du choix

Si l’on part du postulat que le juge aura un comportement rationnel comparable (bien que distinct puisqu’il ne recherche pas de gain personnel) à celui des autres joueurs, il interviendra dans le choix procédural s’il perçoit un gain à s’écarter du procès. Ce sera le cas dès qu’il y aura un aléa frappant un élément essentiel du conflit, c’est-à-dire lorsque l’issue du litige dépendra de l’appréciation du comportement des parties fondée sur les preuves soumises au juge. Tout le monde le sait: l’issue d’un procès, c’est avant tout une question de preuves.

À ce titre, la nature humaine du juge en fait une source d’aléa. Même en situation d’information parfaite, il est impossible de prédire avec certitude l’issue du litige. Les plaideurs qui, dans leur carrière, auront un jour perdu un procès imperdable le comprendront.

Sur cette base, il est peu probable qu’il y aura des renvois en médiation dans les contentieux à faible risque comme les recouvrements de créances incontestées, les procédures collectives (saisie, insolvabilité) et le droit de la consommation. Le droit de la consommation favorise le recours au juge par le renversement de la charge de la preuve qu’il instaure au profit du consommateur ainsi que par les obligations de résultat et de garantie mises à charge des professionnels. Dans cette matière, le plaignant n’est pas ou peu confronté à un aléa. Initialement inspiré par la volonté d’équilibrer le rapport de force entre le consommateur et la grande entreprise, le législateur européen, parmi d’autres, a tellement renforcé la position des consommateurs que ceux-ci n’ont strictement aucun intérêt à négocier. Dans le même temps, ce même législateur promeut le recours à la médiation… Les régimes d’indemnisation automatique (sans faute) participent du même mouvement consumériste. Il y a fort à parier qu’il n’y aura pas de médiation dans ce domaine.

Le cas particulier des class actions

Dans le domaine de la protection des consommateurs, un cas mérite l’attention. Le régime des class actions a été conçu pour mutualiser les coûts de procédure de consommateurs qui n’auraient pas pu agir seuls, notamment en raison de la complexité des litiges. La class action permet d’équilibrer le rapport de force entre les parties au conflit, ce qui est de l’essence de toute procédure accusatoire qui suppose une égalité des armes. Compte tenu de la qualité des joueurs, la class action, voire sa seule menace, peuvent constituer un puissant levier de recherche d’une solution négociée. Indépendamment de l’effet de publicité attaché à une telle action qui peut constituer la première motivation à agir d’une association de consommateurs, le dirigeant d’une entreprise visée par une class action aura tout intérêt à demander au juge d’ordonner d’entrer en médiation.

La médiation: « arme de négociation massive »

Mues par un postulat d’aversion au risque et alertées par l’interrogation voire la prescription du juge, les parties devront reconsidérer leur différend parce que le juge aura instillé le doute dans leur esprit. Sans entrer dans le détail des techniques de médiation, c’est ce même doute qui permet au médiateur d’interroger les négociateurs et les faire évoluer vers la recherche de solutions mutuellement satisfaisantes. À ce titre, la médiation offre un cadre utile et efficace pour des négociations constructives.

Corollaire du pouvoir de prescription de la médiation, le projet de loi renforce considérablement le rôle de la Commission fédérale de médiation dans le contrôle de qualité des médiateurs agréés. L’un ne va évidemment pas sans l’autre.

Du changement pour les avocats

Traditionnellement, les avocats ont pour premier devoir celui de concilier les parties en litige. Il est peu dire que cette recommandation ne « saute pas aux yeux » du commun des mortels. Dorénavant, ils n’auront pas le choix: le futur article 444 du Code judiciaire leur impose d’informer le justiciable « de la possibilité de médiation, de conciliation et de tout autre mode de résolution amiable des litiges« . Si la recherche d’une solution amiable « dans la mesure du possible » est une obligation de moyen, l’information sur les modes amiables de résolution des litiges est, quant à elle, une obligation de résultat.

La conjonction de ces deux obligations impliquera pour les avocats de procéder à une véritable analyse stratégique du conflit et d’identifier les gains que leurs clients pourront espérer obtenir en fonction du mode de résolution du différend ainsi que les coûts qui en résulteront. Dans le chef des clients, ils se devront de donner une information aussi exacte et complète que possible. Dans le chef des avocats, ils ne pourront faire l’économie d’évaluer de manière précise leurs honoraires en fonction du mode de résolution envisagée du litige. Le temps de la facturation en régie, au temps presté, semble révolu.

En termes de stratégie, la possibilité offerte au juge d’imposer la médiation va permettre aux plaideurs « d’ouvrir le jeu » sans que la procédure judiciaire n’entraîne les parties dans une voie à sens unique. Au contraire, en cas de blocage dans des négociations, les plaideurs pourront saisir le juge en ouvrant la procédure contentieuse et recourir à son autorité pour remettre les parties autour de la table. Le changement stratégique a toute son importance.

Plus qu’avant, les avocats devront s’intéresser à la dimension économique des conflits et à la stratégie, matières qui mériteraient de faire l’objet d’un enseignement spécifique dans les facultés de droit. » (Extrait de lecho.be du 21/02/2018)

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