Dans la suite d’une étude menée en 2006, la Commission européenne pour l’efficacité de la justice (CEPEJ) constatait que « Même dans les Etats où la médiation est pratiquée de manière habituelle (…) certains aspects demeurent problématiques : (…) § le rôle exact du juge face aux parties concernant les procédures de médiation, § de manière générale, la très faible sensibilisation des juges et des avocats aux avantages, dans certains cas spécifiques, d’une procédure de médiation sur une procédure classique, et donc la nécessité de changer les mentalités ».

Il était décidé d’élaborer un projet de lignes directrices pour améliorer la « Sensibilisation (…) du pouvoir judiciaire/des avocats) » à la médiation. Les travaux eurent principalement lieu en 2007 puis, après 10 ans d’interruption, reprirent en 2017. (2)

Monsieur Jean A. MIRIMANOFF, magistrat honoraire et médiateur à Genève, procédait parallèlement à une étude portant notamment sur la sensibilisation initiale et continue des juges dans trois cantons de Suisse. Son rapport (3) met en exergue les constats suivants :
« Dans leur pratique les juges proposent rarement la médiation. (…) Ce barrage se manifeste dans le silence du quotidien (…) ». Le rapport faisait également ressortir le manque de formations des avocats et juges en vue de la proposition et pratique de la médiation.

C’est dans ce contexte que le groupe de travail Médiation de cette commission (CEPEJ-GT-MED) (4) a décidé de créer divers outils dynamiques dont « La boîte à outils pour le développement de la médiation » (BAO) (5) comportant un « Guide du renvoi judiciaire à la médiation » à destination des juges. Cette « BAO » insiste sur la sensibilisation aux ressorts humains des conflits, pour une résolution globale, et soucieuse de la réalité et de l’autonomie des personnes.

« Le Guide du renvoi judicaire à la médiation » décrit aux magistrats les comportements à adopter pour promouvoir la médiation dans un sens humaniste plutôt que pour réduire leur charge de travail, l’engorgement des tribunaux, la réduction des délais ou la baisse des coûts pour le justiciable.

La boîte à outils contient notamment une Foire aux Questions. On peut y lire :

« Qu’est-ce que la médiation ?

La médiation est principalement un état d’esprit, qui consiste à penser et à se comporter différemment, en envisageant un litige dans une perspective humaniste. Les différends font partie de la vie et ils peuvent produire des conséquences favorables ou défavorables selon la façon dont ils sont traités. (…)

Les principaux objectifs de la médiation sont d’aider les parties (a) à établir un dialogue entre elles et (b) à trouver par elles-mêmes une solution fondée sur leurs intérêts communs.

Quels sont les avantages de la médiation ?

• L’approche holistique (globale) de la médiation permet d’englober la totalité des aspects d’un conflit – à la fois les éléments judiciaires (qui font l’objet de l’action en justice), et les éléments non judiciaires ou non juridiques, comme les émotions, les besoins, les valeurs et les intérêts des parties.
• L’autonomie dont bénéficient les parties dans la médiation leur permet de développer leur propre solution au conflit en fonction de leurs intérêts et besoins particuliers (approche personnalisée).
• Cette stratégie (…) éteint tout désir de la partie perdante (…) d’exercer des représailles (…)
• Le processus pacifique de la médiation, et le recours à des solutions créatives, permettent aux parties de ne pas perdre la face (…). »

C’est dire que l’Europe demande aux juges de prendre de la hauteur vis-à-vis de leurs mandats traditionnels judiciaires et juridiques, pour faire œuvre humaine et sociale, prendre en compte les ressorts émotionnels et psychologiques sous-jacents à l’introduction et la conduite d’un procès, et à y répondre autrement que par une décision autoritaire et imposée.

Le Guide du Renvoi à la médiation est destiné aux magistrats et à leur personnel comporte notamment nombre de conseils et méthodes sur :

Le moment où en parler :

« (…) dès que les parties sont en mesure de faire un choix éclairé quant à leur participation à la médiation. (…) il sera préférable d’attendre que les parties se soient défaites de leur hostilité avant de leur proposer de se lancer dans un processus de médiation. »

La conclusion en est que si les parties refusent la médiation proposée dans la phase préparatoire de la procédure, le tribunal devra leur offrir constamment la possibilité d’un renvoi en médiation.

Les éléments de l’entretien entre le magistrat et les parties :

• Le diagnostic du conflit : « le juge qui enverra l’affaire en médiation devrait ouvrir le dialogue sur le mode de résolution des litiges qui convient. »

Voilà une proposition bien originale, au moment où le temps de plaidoirie se retreint, où les audiences administratives sont gérées via internet, où les tribunaux demandent de plus en plus souvent aux avocats de déposer les dossiers, n’aiment pas toujours donner la parole aux parties… L’Europe demande aux juges d’ouvrir un espace de parole pour orienter les affaires vers la médiation. Preuve encore que la proposition, vis à leur donner une tâche supplémentaire et non une de moins !

• Le plan d’intervention : « En posant des questions (…) le juge devrait aussi préciser si une décision du tribunal pourrait satisfaire tous les intérêts des parties ».

Le juge devra ainsi être prêt à se montrer humble quant au bénéfice d’une décision judiciaire, et remettre finalement en question sa propre vocation de « rendre la justice ». Le juge est invité à rendre aux parties la capacité à parvenir par elles-mêmes à leur solution juste : c’est là un geste fort où le juge se défait de son autorité pour promouvoir la liberté individuelle et l’autonomie.

• L’évaluation de la volonté de négocier, respectivement sur l’échelle du conflit : « Objectif : le juge qui enverra l’affaire en médiation devrait vérifier (…) : le niveau d’escalade, la volonté de négocier.

Le juge ne procède donc plus exclusivement à une analyse juridique de l’affaire ni à l’examen de sa mise en état(dépôt d’écritures et communication des pièces), mais à l’état d’esprit des parties et leur aptitude à entrer en négociation.

Les mesures à suivre et celles à éviter :

On peut lire : « Orienter les parties vers le processus de médiation implique de préserver un équilibre délicat. D’une part, la « pression » exercée par le juge sous la forme d’un renvoi en médiation peut être un soulagement, aucune des parties ne souhaitant proposer une médiation par peur de perdre la face ». D’autre part cette pression peut susciter la réticence des parties. Tout l’art consiste à mener le processus de façon à maximiser la motivation des parties (…). Chaque juge devra s’en tenir à son propre style (…) « la persuasion ou l’incitation ». Par conséquent, le juge ne devrait pas donner l’impression qu’il souhaite se débarrasser d’une affaire ».

C’est bien là encore une fonction distincte de la mission traditionnelle du juge : encourager ou persuader d’avoir recours à la médiation par la mobilisation de compétences spécifiques.

Suivent deux tableaux synthétiques tout à fait remarquables par leur contenu, adressés à des juges qui n’ont sans doute jamais reçu de tels conseils.

« Ce qu’il faut faire et ne pas faire à des fins de « persuasion » : (…)

• Ecouter. Si les juges ont l’habitude d’écouter les argumentaires et plaidoiries, ici l’emploi du mot « Ecouter » seul témoigne qu’il est demandé d’écouter attentivement tout ce qui est apporté au juge, d’écouter les personnes, dans leur entièreté et non seulement dans leurs raisonnements. Il s’agit d’accueillir, et non de juger.
• S’efforcer de comprendre les besoins profonds des parties.
• Se montrer intéressé par les intérêts, les besoins et les problèmes des parties. Là où dans un litige judiciaire, les besoins, problèmes et intérêts des parties servent, au mieux, à éclairer les faits objets du litige, au pire, à témoigner d’actions abusives ou dilatoires, ici ils sont réhabilités.
• Faire comprendre aux parties qu’elles ont le mot de la fin (…). Ce qui est bien paradoxal puisque les parties saisissent le juge lorsqu’elles veulent qu’un tiers décide pour elles.
• Ne pas menacer.
• Ne pas faire la leçon.
• Ne pas dire aux parties ce qu’elles doivent faire.
• Ne pas prendre parti.
• Ne pas tenter de rejeter la faute sur quelqu’un. Ce qui est pourtant traditionnellement le propre des décisions des tribunaux !

« Ce qu’il faut faire et ne pas faire à des fins d’« incitation » : (…)

• Poser des questions pour découvrir les intérêts et motivations des parties.
• Demander à chaque partie ce qu’elle ressent.
• Poser des questions ouvertes si possible.
• Poser des questions hypothétiques et de réflexion (et si… que pensez-vous de…).
• Ne pas demander « Pourquoi l’avez-vous fait ? ».

Le CEPEJ-GT-MED entre dans les détails de la communication à adopter, d’une façon très précise, pour que les juges, habitués aux questions d’instruction à charge ou à décharge, puissent modifier leur posture et posent des questions ouvertes et sans jugement.

C’est bien aux mentalités, schémas traditionnels et postures d’autorité que le CEPEJ-GT-MED s’attaque, pour que les juges deviennent des « auxiliaires » de la justice dite participative : celle qui, comme le désigne le Code de Procédure du Québec : « vise à permettre, dans l’intérêt public, la prévention et le règlement des différends et des litiges, par des procédés adéquats, efficients, empreints d’esprit de justice et favorisant la participation des personnes (6). »  Nous avons là un schéma dans lequel la justice amiable devient, grâce à l’action même des juges, le principe et le combat judiciaire l’exception.

En l’état actuel de la procédure civile, ce guide a malheureusement peu de chances d’être appliqué. Les juges ont de moins en moins de contacts avec les justiciables. Les audiences de mise en état pour instruire les dossiers se dématérialisent : à l’ouverture du dossier, il n’y a pas d’espace de dialogue entre les magistrats, les avocats et les parties. Les plaidoiries deviennent rares et sont priées d’être faites « par observations », « sur les points saillants », quand les juridictions n’imposent tout simplement pas un dépôt de dossier comme au Tribunal de Grande Instance de Créteil où il n’est plus possible de plaider un divorce.

Il est cependant permis d’espérer que les propositions du CEPEJ trouvent à s’appliquer si la loi portant réforme de la justice voit le jour. Médiation préalable obligatoire, faculté d’ordonner une médiation et en l’absence de médiation préalable possibilité offerte au juge de renvoyer les parties en médiation plutôt que de constater l’irrecevabilité…

Espérons que nos magistrats s’intéresseront à ce guide, pour œuvrer à faire de la médiation une voie intégrée au règlement judiciaire des conflits.

Anne Marion de CAYEUX

Notes

[1] Informations sur le CEPEJ-GT-MED

[2] Réunion des 23-24 mai 2017 et Réunion des 16 et 17 novembre 2017

[3] Rapport sur la pratique des avocats et sur celle des notaires en relation avec la médiation suivi d’une note sur la sensibilisation (formation) initiale et continue des juges en matière de médiation

[4] Informations sur le CEPEJ-GT-MED

[5] La boîte à outils pour le développement de la médiation

[6] Code de procédure civile Québec, Disposition préliminaire 

(Extrait de syme.eu du 18/01/2019)

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