« Cet article n’a bien évidemment pas pour vocation de répondre à toutes les questions autour de la déontologie du (es) médiateur(s). Il vise à mettre en évidence l’importance de certains principes, et leur respect, mais aussi les atteintes susceptibles d’y être portées, sachant que la déontologie est d’évidence à distinguer de l’éthique ou de la morale. La déontologie, de manière générale, repose avant tout non seulement sur l’énoncé et la mise en pratique, mais également le contrôle du respect des obligations dans les situations concrètes d’une « profession », afin d’en assurer le bon exercice. En cela, il existe des principes déontologiques que l’on pourra qualifier de communs à toutes les professions. Lors d’une intervention², le professeur Joël Moret-Bailly³ a pu préciser que la déontologie sert avant tout à « répondre publiquement aux aspirations sociales, à l’indépendance, à la transparence, à la loyauté, à la prohibition des conflits d’intérêt… ». Et avec le développement du processus de médiation, tel qu’il est observé depuis plusieurs années, celui-ci doit reposer avant tout par une confiance en la personne du médiateur.

Dès lors, celui-ci devrait certainement être exempt de « reproches » sur un plan déontologique. Dans le cadre de la présente étude, seront tout d’abord rappelés les principes dits « de base » de la déontologie du médiateur (I) pour, par suite, évoquer quelles peuvent (doivent) être les perspectives d’une déontologie du médiateur (II) ; ceci abordé notamment avec certaines spécificités de la médiation administrative⁴.

I. PRINCIPES FONDAMENTAUX D’UNE DÉONTOLOGIE DU MÉDIATEUR

1. Le nécessaire respect de la confidentialité en médiation

La confidentialité est, à n’en pas douter, le principe essentiel, pour ne pas dire général, du processus de médiation, tant il est celui que l’on se doit de préciser et d’en informer les parties au démarrage du processus de médiation, en ayant même spécifiquement recours à la signature d’un accord de confidentialité.

Ainsi, tout futur médiateur en formation ou médiateur confirmé a conscience que maintenir la discrétion autour d’un conflit et son règlement est une préoccupation fréquente des parties, et même une des raisons principales qui motive le recours à la médiation plutôt qu’à d’autres MARD (modes alternatifs de règlement des différends), voire au procès lui-même. Les personnes au litige peuvent en effet craindre pour leur image publique ou leur réputation personnelle, et la confidentialité se révèle donc comme un critère important du choix dans la mise en œuvre du processus.

En médiation, on distingue en réalité deux formes de confidentialité : au sens strict, de par les textes qui encadrent le processus, le principe de confidentialité s’applique entre le médiateur et chacune des parties pris séparément, et au sens large, le principe de confidentialité s’étend aux acteurs de la médiation, c’est-à-dire les parties et le médiateur vis-à-vis de tous les tiers extérieurs. L’intérêt majeur de la confidentialité en médiation est de surmonter une contradiction inhérente au procès et au processus juridictionnel. La justice, qu’elle soit judiciaire ou administrative, doit être rendue en public, hormis les cas exceptionnels de huis clos. De même, le principe du contradictoire oblige la communication des pièces, alors même que la médiation évite cet écueil dès lors que la mise en place du processus vise au contraire à accroître le flux d’informations entre les parties, et entre celles-ci et le médiateur, en limitant le risque lié justement à sa diffusion extérieure.

Nous rappellerons donc le dispositif (a), ses exceptions (b) et ses spécificités en matière de médiation administrative (c).

a. Le dispositif du principe de confidentialité en médiation 

L’intérêt du processus de médiation pour les parties au litige est avant tout qu’elles auront la garantie que ce qu’elles diront et ce qu’elles échangeront sera couvert par la confidentialité de ces échanges. C’est donc bien en vue d’instaurer une véritable confiance entre des parties en conflit que le principe de confidentialité trouve une place prépondérante qui s’est imposée naturellement, tant au cours de la médiation elle-même qu’après son terme.

S’agissant donc du cadre légal, le principe de confidentialité concerne, pour le médiateur (comme pour les médiés), tous les types de médiation, qu’elles soient donc conventionnelles (Code de procédure civile, art. 1531), ou judiciaires (Code de procédure civile, art. 131-14) mais aussi bancaires (Code monétaire et financier, art. L. 315-1). En matière de médiation administrative, c’est l’article L. 213-2 du Code de justice administrative, introduit par la loi du 18 novembre 2016 précitée, pris en son deuxième alinéa, qui rappelle ce principe dans des termes à peu près équivalents à ceux des dispositions précitées en matière de médiation judiciaire.

À noter que si le principe de confidentialité du processus de médiation apparaît donc précisément encadré juridiquement, il n’a nullement été prévu par le législateur de sanctions spécifiques en cas de violation (à titre d’exemple, sanction professionnelle qui serait prononcée par un Ordre en cas de non respect, comme cela s’applique pour les avocats).

À ce stade de l’état du droit sur le statut du médiateur, cette absence de sanctions professionnelles peut certainement trouver sa justification dans le fait que toute atteinte à la confidentialité du processus de médiation par le médiateur lui-même pourra être sanctionnée par le recours au droit commun. En effet, les parties qui subiraient une telle atteinte, disposeraient alors des modalités de recours issues des dispositions du Code de procédure civile5?afin de le faire respecter, voire d’en obtenir réparation.

b. Les exceptions à la confidentialité du processus de médiation

Si la confidentialité de la médiation a été érigée en principe général, des exceptions ont été envisagées afin précisément de ne pas figer le processus au risque même que de telles exceptions constituent une entorse susceptible d’entraver le processus, de médiation lui-même, au regard des préceptes et attentes précisés ci-dessus. Mais de telles limites sont résiduelles et en réalité nécessaires au regard de certains principes considérés comme supérieurs, qui tiennent notamment à la nécessité de protection de l’Ordre public et des parties elles-mêmes.
En effet, la médiation ne doit certainement pas être un procédé dans lequel, au titre d’un principe de confidentialité absolue, des victimes qui seraient l’objet de violences psychologiques, physiques ou d’actes pénalement répréhensibles, ne seraient plus protégées.

Les limites au principe général de la confidentialité de la médiation ressortent donc de textes qui ont ainsi précisé quelles étaient les exceptions, en distinguant les situations dans lesquelles il sera fait exception à la confidentialité de la médiation. La directive européenne 2008/52/CE du 21 mai 2008 relative à la médiation en matière civile et commerciale, a apporté des limites dans son article 7 intitulé « Confidentialité de la médiation », en autorisant la divulgation d’informations dans certaines situations. L’ordonnance n° 2011-1540 du 16 novembre 2011⁶, prise en son article 21-3, alinéa 3, énonce également deux hypothèses de levée de la confidentialité de la médiation. Cette même ordonnance précise dans son article 23que les dispositions du chapitre 1 sur la médiation civile et judiciaire « ne sont pas applicables aux procédures pénales ».

Le Code de déontologie du médiateur, instauré en France en février 2009 (voir infra), précise également les limites au principe de confidentialité : « Le médiateur ne divulgue ni ne transmet à quiconque le contenu des entretiens et toute information recueillie dans le cadre de la médiation (…) sauf obligation légale et risque de non-respect de l’ordre public. » En matière de médiation administrative, qui sera plus spécifiquement évoquée ci-après, c’est l’article L. 213-2 du Code de justice administrative, introduit par la loi du 18 novembre 2016, pris en son troisième alinéa, qui précise les exceptions.

Les exceptions en vertu desquelles l’obligation de confidentialité pourra être levée (en cas de raisons impérieuses d’ordre public, de motifs liés à la protection de l’intérêt supérieur de l’enfant ou à l’intégrité physique ou psychologique de la personne) sont ainsi protectrices des personnes. En effet, la médiation ne saurait permettre de rendre confidentiels des faits contraires à l’ordre public ou des situations qui requièrent leur révélation en vue d’assurer la protection des personnes. Une autre exception au principe de confidentialité est avérée « lorsque la révélation de l’existence ou la divulgation du contenu de l’accord issu de la médiation est nécessaire pour sa mise en œuvre ou son exécution ». Il est bien évidemment dans l’intérêt des médiés, que la confidentialité de la médiation n’entrave pas l’exécution d’un accord de médiation, qui nécessiterait que soient révélés des constatations, des déclarations, voire l’accord lui-même et son contenu. Mais il est certain que si des difficultés d’exécution apparaissent, les parties doivent pouvoir user de cette exception. 

c. Les spécificités de la notion de confidentialité en médiation administrative

• L’obligation d’une autorisation de l’Assemblée délibérante sur l’accord écrit de médiation.

En matière de médiation administrative, il doit être souligné certaines spécificités de la notion de confidentialité au regard de la qualité d’une des parties (personnes publiques, et plus spécifiquement pour les collectivités territoriales).

En effet, si la médiation aboutit à la signature d’une convention de médiation (l’accord écrit n’étant d’ailleurs pas obligatoire), celle-ci ne peut dès lors intervenir sans l’autorisation préalable de l’organe délibérant (conseil municipal pour les communes, par exemple), sauf délégation à l’exécutif expressément permise par des textes particuliers⁷. Ainsi, le Code général des collectivités territoriales prévoit que l’organe délibérant doit se prononcer sur « tous les éléments essentiels du contrat à intervenir au nombre desquels figurent, notamment, la contestation précise que la transaction a pour objet de prévenir ou de terminer et les concessions réciproques que les parties se consentent à cette fin⁸ ».

Toutefois, il doit être souligné que la jurisprudence n’exige pas que l’organe délibérant examine le contenu intégral de l’ensemble de l’accord avant de donner son autorisation. Aussi, la confidentialité de l’accord de médiation peut – quoi qu’il en soit – être également maintenue en ce domaine.

• La question de la confidentialité au regard d’une homologation de l’accord écrit par le juge administratif.

Madame Cécile Cottier, lors d’une intervention au cours d’un colloque⁹, a précisé qu’à la différence des personnes privées, les personnes publiques doivent respecter différentes procédures formalisées avant de pouvoir procéder à la signature d’une « transaction financière ».
Elle a indiqué qu’une homologation d’un accord de médiation par le juge administratif, contraint alors les parties au respect du principe du contradictoire, et donc à une rupture du principe de confidentialité. Mais elle a cependant souligné que faire homologuer un tel type d’accord relève en réalité d’un choix des parties de lever cette confidentialité, alors même que l’homologation de ce type d’accord n’est pas obligatoire.¹⁰?

Aussi, même s’il existe des spécificités du principe de confidentialité en matière de médiation administrative, il reste que ce principe sera bien évidemment, comme dans tous les autres domaines de médiation, également nécessaire et essentiel dans le déroulement du processus.

2. Le difficile respect des principes de neutralité, d’impartialité et d’indépendance des médiateurs

Si l’on se réfère à l’article L. 213-2 du Code de justice administrative, il est précisé en son premier alinéa que « Le médiateur accomplit sa mission avec impartialité, compétence et diligence. » L’article 1530 du Code de procédure civile relatif à la médiation conventionnelle avait déjà précisé qu’elle s’entend « de tout processus structuré, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord, en dehors de toute procédure judiciaire en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers choisi par elles qui accomplit sa mission avec impartialité, compétence et diligence ». 

En réalité, la neutralité est une attitude du médiateur « qui permet de garantir l’impartialité du processus¹¹ ». Elle suppose « d’être au clair avec sa situation intérieure (valeurs, vécu et sentiments) et extérieur (dépendance ou conflits d’intérêt) afin de ne pas avoir de projets sur l’issue de la médiation, de pouvoir l’amener de manière impartiale ». Cette définition est certainement essentielle pour comprendre à quel point la notion de neutralité est étroitement liée à celle d’indépendance, d’impartialité mais aussi de désintéressement et que « ces termes sont proches en apparence ». Et être neutre, pour un médiateur, n’est certainement pas simplement être totalement désintéressé du litige. Il convient qu’il soit neutre également à l’égard des médiés, alors même que le médiateur est un être humain avec ses propres sentiments et ressentiments, et qu’il peut quelquefois ne pas rester insensible à la situation d’une des parties.

Mais ces concepts peuvent parfois être difficiles à appréhender car il existe certains types de médiateurs qui sont considérés comme susceptibles de porter atteinte aux principes ici visés de neutralité, d’indépendance, d’impartialité. Il en est ainsi des médiateurs institutionnels (a), mais aussi du statut particulier des experts-médiateurs envisagé par le Code de justice administrative. (b)

a. Certaines « suspicions » de manque d’indépendance à l’égard des médiateurs dits institutionnels

Des interrogations concernant le statut particulier des médiateurs dits « institutionnels » sont apparues par le développement important dans de nombreuses administrations et/ou services publics ayant désormais un médiateur en leur sein : médiateur de l’énergie, médiateur de la Ville de Paris, etc. En effet, ces médiateurs sont nécessairement « intégrés » à l’une des parties au litige et se pose alors la question d’un éventuel conflit d’intérêts et de leur neutralité, voire de leur indépendance.

Or, comme cela vient d’être évoqué, l’indépendance et l’impartialité du médiateur sont indispensables dans la confiance à donner au processus et la question est donc régulièrement soulevée de savoir si les médiateurs institutionnels remplissent précisément ces conditions, sachant que pour les parties, c’est souvent moins leur comportement que leur titre lui-même qui peut amener l’une des parties à s’interroger sur l’impartialité voire la neutralité du médiateur.

À titre d’exemple, en matière de commande publique, les entreprises qui soumissionnent à des marchés publics ont la possibilité d’avoir recours afin de régler amiablement leurs litiges avec les administrations ou les collectivités territoriales, au Médiateur des Entreprises¹². Or, même si, de par sa personnalité, sa formation et sa fonction, ce médiateur s’avère être indépendant du monde des entreprises puisque désigné par décret ministériel, il reste que pour les personnes publiques (et plus particulièrement pour les collectivités territoriales), la dénomination de ce médiateur institutionnel amène une certaine suspicion.

Pour autant, ces médiateurs ont souvent l’avantage de l’expérience et de la connaissance du contexte qui peut leur permettre de dénouer des « malentendus », de renouer le dialogue entre l’organisme qui les missionne, et donc d’accomplir quoi qu’il en soit, la mise en œuvre du processus de médiation. Ainsi, même si le médiateur doit être considéré comme « neutre et impartial » – sous-entendu, « indépendant » – afin de mener à bien sa mission, et que la position de certains médiateurs institutionnels peut en faire douter, la neutralité et l’impartialité sont en réalité des vertus et dans leur grande majorité –, sont spécifiquement formés à la médiation et aux règles et principes auxquels sont soumis les médiateurs dits « indépendants ».

Pour Monsieur Éric Ferrand, médiateur de la Ville de Paris¹³, « la confidentialité et l’indépendance sont les socles du médiateur institutionnel (…) avec aucune pression possible ». Pour ce dernier, l’indépendance (et donc la neutralité ainsi que l’impartialité) de ce type de médiateur passe par le fait qu’ « il doit avoir de l’ancienneté, ne pas avoir d’enjeu personnel, (…) une reconnaissance de parcours pour être crédible ». Monsieur Ferrand considère que le médiateur institutionnel doit être considéré comme un « réconciliateur, un facilitateur » qui est « force de proposition » et doit être « en totale liberté de dire ou de faire ». En cela, on peut certainement considérer que les médiateurs institutionnels ont et auront bien un rôle de garant du dialogue visant à mettre un terme au conflit. Ils participent du même mouvement sociétal qui vise à régler autrement les litiges que par le seul recours au juge.

b. Des interrogations concernant la neutralité à l’égard de l’expert-médiateur en médiation administrative

La notion même de neutralité semble avoir été mise à mal avec le nouveau statut de « l’expert-médiateur » tel que visé par les nouvelles dispositions de l’article R. 621-1 du CJA issues de l’article 23 du décret n° 2016-1480 du 2 novembre 2016. En effet, en vertu de ces dispositions,
ce dernier cumule des fonctions à la fois de « sachant » qui donne son avis et de « médiateur » qui doit donc être notamment neutre et impartial. Ces dispositions prévoient ainsi que : « L’expert peut se voir confier une mission de médiation. Il peut également prendre l’initiative, avec l’accord des parties, d’une telle médiation ». Ce qui est en cause ici, ce n’est pas qu’un expert puisse également avoir des fonctions de médiateur mais c’est qu’il puisse, en cours d’expertise, changer en quelque sorte de « casquette » et passer d’une fonction à l’autre.

C’est la raison pour laquelle ce statut est d’ores et déjà largement contesté par des praticiens¹⁴, car l’une des difficultés actuelles s’agissant du rôle de l’expert médiateur, tel qu’il résulte des dispositions précitées du décret du 2 novembre 2016 en matière administrative, c’est qu’elles instituent donc la double fonction cumulée de médiateur et d’expert dans une même instance. Il convient alors de s’interroger sur le fait de savoir comment concilier principe du contradictoire de l’expertise et règles de confidentialité de la médiation, mais aussi comment concevoir la concomitance du rôle de l’expert chargé de donner un avis dans le cadre d’une mesure d’instruction et celui du médiateur soumis au principe de neutralité.

C’est ce qui est notamment évoqué dans un article paru il y a quelques mois et rédigé par un des spécialistes de la question, Monsieur Jean-Marc Albert¹⁵, précisant « le fait que l’expert de justice peut se voir confier une mission de médiation en cours d’expertise amène à discussion et à débat regardant également, outre la neutralité de l’expert qui deviendrait ainsi médiateur dans le litige, l’interprétation des dispositions de l’article 240 du Code de procédure civile qui prévoient que le juge ne peut donner aux techniciens mission de concilier les parties ».¹⁶

Si le texte ainsi introduit dans le Code de justice administrative semble le permettre, c’est sur le terrain de la déontologie qu’il convient de considérer que ces dispositions sont contestables, car outre l’atteinte au principe de neutralité de l’expert qui aura à étudier le dossier et susceptible d’avoir rendu un avis, ce statut est également contestable au regard du principe de confidentialité auquel est tenu le médiateur, mais pas l’expert, qui, au contraire, aura notamment dû s’assurer, dans le cadre du contradictoire, que l’ensemble des pièces de l’expertise ont bien été diffusées à toutes les parties et les visera même dans son rapport. Par ailleurs, les experts eux-mêmes sont réticents dans le fait d’envisager  que, quels que soient le type d’expertise et l’expert missionné par le juge administratif, celui-ci puisse, par suite de son expertise, se positionner comme médiateur du litige alors même qu’il n’aurait pas reçu une formation spécifique pour ce faire. C’est certainement en cela également que ces dispositions sont contestables d’un point de vue déontologique. 

II. DES PRINCIPES À ENCADRER POUR UNE CONFIANCE ACCRUE DANS LE MÉDIATEUR

La déontologie du médiateur est, et doit être, une des préoccupations majeures des projets en cours concernant le cadre juridique du « statut » du médiateur, afin que le processus fonctionne et soit une réelle alternative au procès. Depuis plusieurs années, des constats et réflexions sont menés sur les garanties qui peuvent être données afin d’établir une véritable déontologie du médiateur.
Et les études ainsi menées constatent que cela passe d’abord par une nécessaire formation préalable et continue encadrée du médiateur pour une meilleure qualité de la médiation, que nous évoquerons en premier lieu (1), mais aussi par la création d’un véritable « statut » du médiateur, que nous traiterons en second lieu (2).

1. Le nécessaire encadrement d’une formation préalable et continue du médiateur

Lors des États Généraux de la Médiation (EGM) qui se sont tenus le 15 juin 2018 à l’Assemblée nationale¹⁷, pour les participants, il est apparu que les médiateurs sont plus enclins à une « certification » de leur fonction qu’à la création d’un véritable ordre professionnel. En revanche, pour 91 % des personnes ayant participé à une étude réalisée au cours desdits EGM, la création d’un Code de déontologie nationale des médiateurs avec des règles communes à tous les médiateurs, est indispensable quel que soit le domaine d’intervention, ainsi que la création d’un véritable statut du médiateur sans pour autant que ce corpus de règles communes entraîne donc la création d’un ordre professionnel.

a. Le développement de la formation et de la certification : le projet d’établissement d’un référentiel pour les médiateurs

Tout d’abord, il est certain que la « qualité de la médiation », qui est, à n’en pas douter, un des éléments d’une déontologie du médiateur, passe nécessairement par le développement de la formation et de la certification, mais aussi par un projet de référentiel de la formation des médiateurs.

Concernant la formation des médiateurs eux-mêmes, il n’existe pas encore, à ce jour, d’harmonisation ou de ligne d’accréditation légale sur le contenu de ce type de formations, et c’est dans l’optique de faire évoluer ce cadre que, le 24 janvier 2017, à l’Assemblée nationale, les membres de la Fédération Française des Centres de Médiation (FFCM) ont justement présenté des propositions pour la formation des médiateurs, et dévoilé alors un « référentiel » pour la qualité de la médiation.

À noter également que lors de l’introduction d’un colloque18, Madame Chantal Arens, Première présidente de la cour d’appel de Paris, commentant la circulaire du 8 février 201819, a souligné que « l’absence de critères de sélection des candidats par rapport au niveau de diplôme pose problème », en ajoutant qu’elle était une « fervente partisane de la création d’un Conseil national de la médiation qui établirait un recensement pratique des médiations judiciaires et une capitalisation des expériences ».

Plus récemment, un colloque a été organisé précisément sur le thème de la « qualité de la médiation »²⁰ au cours duquel ont été évoqués les garanties ainsi que les moyens « pour la qualité de la médiation », en soulignant notamment que la qualité de la médiation vise à « garantir la confiance des parties et la justice par un processus encadré, des règles déontologiques et de communication » et qu’il est important de « développer la formation et la certification ».

b. La création d’un Conseil national de la médiation et la volonté d’un contrôle de la qualité des pratiques de médiation 

• Création d’un « Conseil national de la médiation »

Comme l’a indiqué le président Christophe Braconnier, non seulement la « labellisation » (celui-ci retient ce terme davantage que celui de « certification ») des médiateurs, est souhaitée par les magistrats, mais ceux-ci espèrent également la création d’une mission sur l’évolution des pratiques de la médiation par une sorte d’observatoire.

En cela, il rejoint la proposition faite lors des États Généraux de la Médiation du 15 juin 2018, qui ont évoqué la création d’un Conseil national de la médiation qui pourrait donc traiter cette question de l’étude des pratiques de la médiation. Il y a, bien évidemment, des différences de pratiques d’un médiateur à un autre qui ne sont pas anodines, et qui peuvent même avoir des répercussions sur la façon dont les magistrats, mais aussi les avocats, perçoivent le processus de médiation.

Il a également été évoqué lors de ces États Généraux de la Médiation que cette instance spécifique puisse prendre d’éventuelles mesures mais aussi des sanctions en cas de non respect des règles déontologiques applicables aux médiateurs, comme cela s’applique dans de nombreuses professions. Ainsi, le terme d’un véritable « Ordre » n’a pas été évoqué, c’est certainement en réalité de cela dont il s’agit ici, avec une organisation qui sera propre à ce conseil, dont devront dépendre et répondre les médiateurs en exercice (si les projets qui seront finalement présentés puis votés, vont dans ce sens). Ainsi, si la création d’un Conseil National de la Médiation de cette nature devient effective, celui-ci sans en porter véritablement le nom, se comportera en réalité nécessairement comme un ordre professionnel, dès lors qu’il aurait pour vocation notamment à régler les questions de déontologie des médiateurs.

Déjà en juin 2015, Monsieur le président Fabrice Vert²¹ préconisait, comme critère de développement de la médiation, la création d’un Conseil national de la médiation et de la conciliation. Ce Conseil national de la médiation qui pourrait ainsi être notamment composé de magistrats, auxiliaires de justice, professeurs de droit, chercheurs, représentants d’associations de médiation, politiques, représentants de la société civile, choisis comme spécialistes reconnus de la médiation en France –, aurait donc pour mission de créer une « labellisation » d’une formation spécifique mais il restera sans aucun doute la difficulté de pouvoir qualifier de ce qu’est « un bon médiateur ».

• La qualité des pratiques de médiation ou qu’est-ce qu’un « bon médiateur »

Au regard de ce qui vient d’être exposé, il convient donc d’analyser la notion même de ce que peut être un « bon médiateur », selon si l’on prend en considération une dimension pratique et juridique… ou une dimension plus spirituelle.

Ainsi, si l’on s’écarte des « critères » posés par le décret n° 2017-1457 du 9 octobre 2017 relatif à la liste des médiateurs auprès de la cour d’appel, qui précise les « aptitudes nécessaires » à la présentation d’une candidature pour être inscrit sur les listes de médiateur, et que l’on se réfère plutôt aux préceptes de Madame Jacqueline Morineau sur la médiation humaniste²², il s’agit plus précisément d’apprécier les qualités du médiateur par rapport à une dimension spirituelle. Pour cette dernière, le « bon médiateur » est tout d’abord parvenu à un « cheminement d’humilité » et d’ajouter « qu’un bon médiateur n’a rien à comprendre, rien à juger et il a besoin d’être lui-même à travers le langage du cœur ».

En cela, la tâche d’un Conseil national de la médiation pour définir un « bon médiateur » ne sera pas aisée, car si le médiateur doit présenter des dispositions naturelles et un savoir-être empathique notamment, il doit également avoir acquis un savoir-faire méthodologique, et c’est en cela, que de manière récurrente, tous les médiateurs d’expérience s’accordent à considérer que la formation initiale et continue est essentielle afin d’assurer une véritable déontologie et par voie de conséquence, la confiance dans le processus.

Tout ceci démonte, s’il en était besoin, les différences selon lesquelles peuvent être appréhendées les qualités d’un « bon médiateur » dès lors que l’on ne se place pas sur la même dimension et que l’on ne fixe pas le curseur sur les mêmes paramètres. C’est aussi certainement dans ce sens que des réflexions devront être menées, même si l’on peut considérer que la dimension spirituelle relève beaucoup plus de l’éthique du médiateur que de la déontologie ; et ce, sans que ces deux valeurs ne soient d’ailleurs destinées à être opposées.

2. Réflexions et discussions autour du « statut » du médiateur

Tel que cela vient d’être récemment souligné par Fabrice Vert dans un article relatif aux listes de médiateurs auprès des juridictions judiciaires, « la médiation n’étant pas une profession réglementée ni dotée d’un ordre professionnel, et en l’absence d’un organisme national de certification des formations à la médiation, l’établissement d’une liste de médiateurs se révèle un exercice pour le moins délicat »²³.

a. Les questions soulevées par l’établissement des listes de médiateurs devant les juridictions judiciaires

La question des listes de médiateurs devant les juridictions judiciaires a d’ores et déjà eu le mérite de faire débat sur la création d’un véritable « statut du médiateur » (même si ce sujet n’est pas nouveau). S’agissant des questions ainsi soulevées, il convient tout d’abord de se référer utilement à la circulaire de la Chancellerie du 8 février 2018 prise pour l’application du décret ministériel n° 2017-1457 du 9 octobre 2017 sur l’établissement d’une liste de médiateurs près des cours d’appel ; cette circulaire ayant eu pour vocation de combler certaines imprécisions juridiques du texte lui-même et surtout de clarifier ce qui est apparu comme des « malentendus ». Dans la circulaire précitée, trois dispositions rappellent les principes fondamentaux de la médiation, à savoir : l’unification des critères de compétence des médiateurs, la liberté de choix du médiateur pour le juge et pour le citoyen et l’activité de médiation, qui n’est en l’état subordonnée à la détention d’aucun diplôme spécifique.

Certains observateurs, tel que Monsieur le président Fabrice Vert, avaient prévu la difficulté pratique d’établir des listes de médiateurs en l’absence de référentiel commun national et de statut du médiateur en précisant, dans le cadre de son article récent précité : « on a mis la charrue avant les bœufs », en se référant à l’analyse de plusieurs arrêts du 27 septembre 2018 de la Cour de cassation saisie de recours formés à l’encontre de décisions de rejets de candidatures de médiateurs rendues par les premières cours d’appel à s’être dotées de listes… et d’autres recours ont été introduits depuis d’ailleurs.

Quant aux médiateurs en matière administrative, ces derniers ne sont à ce jour inscrits sur aucune liste « officielle » mais certainement qu’ultérieurement, les modalités d’établissement pourront être déterminées au vu d’une pratique actuellement mise en œuvre avec l’aide d’associations de médiateurs. Dans ce champ de compétence spécifiquement, il est attendu des médiateurs qu’ils aient connaissance non seulement du cadre juridique de la médiation administrative mais aussi du fonctionnement même de la « sphère publique », que ce soit au niveau des administrations, des établissements publics ou des collectivités territoriales dans leur ensemble, ainsi que des spécificités qui sont propres à ces personnes publiques.

b. Le projet d’adoption d’un Code de déontologie unique et commun

Il sera tout d’abord rappelé qu’un « Code national de déontologie du médiateur »²⁴, définissant un socle commun de valeurs et de pratiques de la médiation, a déjà été élaboré en 2009 par les principales organisations professionnelles de médiation en France.

Ce Code (dont certains principes découlent de textes européens ou français organisant le processus de médiation) précise déjà non seulement les règles garantes de la qualité de médiateur, du processus et des modalités de la médiation, mais aussi les responsabilités et sanctions éventuellement encourues par le médiateur. Il a le mérite d’exister et de poser quatre « fondamentaux » auxquels fait référence la fonction de médiateur : l’indépendance, la neutralité et l’impartialité qui sont considérées comme des fondamentaux de « posture », ainsi que la confidentialité évoquée précisément ci-dessus.

Ce qui est désormais attendu du « monde de la médiation » (associations de médiateurs et magistrats notamment), dans le prolongement des retours à la suite des États Généraux de la Médiation du 15 juin 2018, au regard des recommandations faites en septembre 2018 par le groupe Médiation 21, c’est donc un Code de déontologie qui soit unique et commun à l’ensemble des médiateurs, sur la base du Code susvisé et auquel ils devraient obligatoirement adhérer quels que soient leurs domaines d’activité ou leurs spécialités. Ce Code devrait avoir pour vocation d’apporter précisément des « garanties » aux personnes ayant recours à la médiation, fixerait ainsi les règles d’accès et d’exercice à la profession de médiateur (formation) ainsi que les principes directeurs du processus et édicterait sans doute des sanctions en cas de manquement du médiateur aux obligations contenues dans ce Code.²⁵?

EN GUISE DE CONCLUSION 

Au regard de ces quelques réflexions, la nécessité de disposer d’une déontologie précise et encadrée apparaît ainsi non pas simplement nécessaire, mais indispensable. Il s’agit avant tout d’établir un ensemble de règles professionnelles dans l’intérêt des médiés, parties au litige, et le professionnel qui est ainsi face à eux doit être tenu non seulement au respect de règles éthiques et morales parfaitement rigoureuses, mais aussi de règles déontologiques plus professionnelles. Le paradoxe du processus de médiation est justement que le consensualisme ainsi que la liberté qui s’y attachent s’expriment aussi dans un cadre strict légal et réglementaire organisé, qui permet certainement d’avoir une totale confiance ; ce cadre rigoureux et exigeant qui pourra être celui d’un encadrement déontologique précis, étant justement destiné à garantir l’efficacité, la liberté, l’éthique et la déontologie du processus lui-même.

Dans une étude²⁶ relative précisément à la structuration de la médiation, il a été souligné l’importance des formations qualifiantes du médiateur par, notamment, le vœu de la création d’un observatoire de la médiation, étant précisé que le fait que la médiation pourrait se voir constituée en Ordre, « le monde de la médiation n’y tient guère ». L’auteur ajoute le constat que « la médiation n’est pas une activité réglementée en profession » ; distinction subtile est faite entre « profession » et « professionnalisation » : (pour la seconde notion, « c’est-à-dire un savoir-faire et un savoir-être qui peut être une garantie de la qualité d’exercice de la médiation »).

Enfin, on ne saurait conclure ces questions sur les interrogations de « quelle déontologie pour le(s) médiateur (s) » sans évoquer la question des plateformes de règlement en ligne des litiges, qui répondent certainement à l’objectif de favoriser, par le recours aux nouvelles technologies numériques, la résolution amiable des conflits²⁷. En effet, tel que cela vient d’être récemment évoqué par Monsieur Thomas Andrieu²⁸, « Le constat est fait, depuis déjà quelques années, du développement constant des plateformes de médiation et d’arbitrage en ligne. » Comme le précise également Natalie Fricero – s’agissant de ces plateformes de médiation en ligne et des règles notamment déontologiques qui doivent les encadrer – :  « la certification est une nécessité, parce que c’est un outil de contrôle de la qualité des services rendus et un gage de confiance (…) ».²⁹ Ce procédé de médiation doit amener à s’interroger sur la façon dont les principes de confidentialité, de neutralité, d’impartialité seront respectés dès lors que les interlocuteurs seront difficilement identifiables.³⁰

À n’en pas douter, la médiation fonctionnera et se développera comme alternative indispensable au procès et au recours au juge si l’ensemble des participants au processus ont confiance, d’où l’importance d’une déontologie clairement encadrée du (es) médiateur(s). Mais celle-ci devra nécessairement évoluer par rapport aux techniques et aux pratiques de communication en les anticipant dans un futur Code de déontologie actuellement en « réflexion ».

NOTES :  

1) Loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXI^e siècle.

2)  « Déontologie croisée des magistrats et des avocats », 30 novembre 2017, colloque à la Cour de cassation.

3) Auteur d’un ouvrage intitulé : Déontologie des juristes, PUF 2010.

4) Du même auteur, article relatif à la médiation administrative, paru au JSS du 18 juillet 2018.

5) Elles pourraient invoquer la notion de trouble manifestement illicite sur le fondement des articles 809, alinéa 1 et 873, alinéa 1? u Code de procédure civile.

6) Ayant modifié la loi numéro 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative.

7) Cf. circulaire du 6 avril 2011 relative au développement du recours à la transaction pour régler amiablement les conflits.

8) Voir, en ce sens, CE 11 septembre 2006, Commune de Théoule-sur-Mer, Req. n° 255273, Rec., p. 395 – (voir article L. 2122-21 du Code général des collectivités territoriales).

9) Voir colloque qui s’est tenu au Conseil d’État en date du 17 juin 2015, actes regroupés dans un ouvrage paru aux éditions l’Harmattan [pour l’intervention de Madame la présidente Cécile Cottier, Première conseillère à la CAA de Lyon et médiatrice, pages 157 et suivantes].

10) Pour une étude plus récente et très complète sur ce sujet, voir « L’homologation des transactions et des accords de médiation par le juge administratif », Laurent Bonnard, avocat in Revue Contrats Publics, Janvier 2019, p. 61 et s. (dossier sur les MARD).

11) La neutralité. Une nécessité éthique. Mille difficultés pratiques, Éditions Médias et Médiations, Collection Médiation – les cahiers du Montalieu, Rencontres annuelles, 2014 (111 pages).

12) Actuellement, le médiateur des Entreprises est Monsieur Pierre Pelouzet.

13) Ancien président de l’AMCT (Association des Médiateurs des Collectivités Territoriales), que je tiens ici à remercier pour le temps consacré à évoquer ce sujet de la déontologie des médiateurs institutionnels, lors d’une rencontre le 9 janvier 2019 (ainsi que Madame Karine Vallet, responsable de la mission Médiation de cette même collectivité, pour sa disponibilité).

14) Voir en ce sens, l’article de Jean-Marc Le Gars, avocat : « Un Janus aux pieds d’argile » dans lequel l’auteur souligne à propos de l’expert-médiateur : « il y a contradiction entre l’article 23 du décret n° 2016-1480 du 2 novembre 2016 issu de la loi de modernisation de la justice du XXI^e siècle du 18 novembre 2016 du CJA, et l’article 240 du CPC qui dispose que le juge ne peut donner au technicien mission de concilier les parties ».

15) « Le nouvel expert de justice face à la conciliation et à la médiation » – in Dossier spécial « Justice et mode amiable de règlement des litiges », Revue inter-médiés, numéro 3, mars 2018, pages 16 et 17, par Jean-Marc Albert (avocat au barreau de PARIS et médiateur) et Audrey Sonnenberg.

16) Il est intéressant de relever que le thème d’un colloque organisé conjointement par le Conseil National des Barreaux et le Conseil National des Compagnies d’Experts de Justice, le 16 mars 2018, avait justement eu récemment pour thème : « l’expertise : entre neutralité et partis pris » ! …

17) Résultats de la consultation organisée le 15 juin 2018, lors des États Généraux de la Médiation, sur les projets de recommandations et de résolutions proposés à l’assistance établie par l’Association MEDIATION 21.

18) Colloque relatif aux « Modes amiables de règlement des différends en matière économique et sociale », qui s’est tenu à la première Chambre de la cour d’appel de Paris en date du 22 mars 2018.

19) Circulaire de la Chancellerie du 8 février 2018 prise pour l’application du décret n° 2017-1457 du 9 octobre 2017 relatif à la liste des médiateurs auprès de la cour d’appel, JORF n° 238 du 11 octobre 2017.

20) Journée de colloque organisée par la Faculté de Droit du Mans le 12 octobre 2018.

21) « Conciliation et médiation devant la juridiction administrative », colloque du Conseil d’État du 17 juin 2015 ; actes collectés dans un ouvrage paru aux éditions l’Harmattan, collec. GEMME, interventions diverses compilées. Intervention de Monsieur Fabrice Vert, alors conseiller coordonnateur de l’activité des conciliateurs de justice et des médiateurs à la cour d’appel de Paris. Intervention sur « la médiation dans le domaine judiciaire : structurer sans rigidifier ».

22) Les 5^e Master Class de l’IFOMENE qui se sont tenues le 25 juin 2018 à l’ICP.

23) « Premières listes de médiateurs dans les cours d’appel : un dispositif légal perfectible », par Fabrice Vert, Revue Dalloz Actualité, le 29 octobre 2018.

24) Rédigé par le Rassemblement des Organisations de la Médiation (R.O.M) – Présenté au Palais Bourbon le 5 février 2009.

25) Un Livre blanc tiré des réflexions ici visées, est en cours de rédaction par le Groupe Mediation 21 et devrait être publié au cours du premier trimestre 2019.

26) Article publié sur un blog d’avocat, « La structuration de la médiation », en date du 16 décembre 2013 par Madame Dominique Gantelme, avocate au barreau de Paris et médiatrice.

27) Voir en ce sens, la proposition n° 17 du Rapport du conseiller à la Cour de cassation Monsieur Pierre Delmas-Goyon de décembre 2013, intitulé « Le juge du 21^e siècle (…) », déjà cité auparavant.

28) « La certification des plateformes proposant des conciliations, médiations ou arbitrages en ligne devrait contribuer à créer un climat de confiance » par Thomas Andrieu et Natalie Fricero (in actualités du droit – Wolters Kluwer – 21 octobre 2018).

29) Ibid.

30) En ce sens, « La Médiation en ligne », journée d’étude du vendredi 8 juin 2018, organisé par l’Université Lyon 2, Faculté de droit : tables rondes sur le thème de « la médiation en ligne : une nouvelle forme de médiation encadrée ? ».

(extrait de webmail1e.orange )

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