« Ces dernières années, la médiation dans les marchés publics est incontestablement à la mode. Si l’objectif affiché par ces nouveaux « modes alternatifs de règlement des différends » (les fameux MARD) est un règlement plus rapide des litiges et un désengorgement des tribunaux, la réalité n’est pas toujours aussi idyllique. Il n’est en effet pas rare que la médiation aboutisse à un constat d’échec, ayant finalement pour conséquence un allongement important des délais de traitement contentieux.

Plusieurs raisons d’échec d’une médiation

La principale cause d’échec de la médiation réside dans l’écart trop important qu’il existe entre les prétentions du titulaire du marché et ce à quoi l’administration est prête à consentir au titre de sa responsabilité. Lorsque cet écart est trop grand, il est, d’expérience, inutile de tenter une médiation. Dans une telle hypothèse, la position du médiateur (qu’il s’agisse par exemple de l’avis du Comité consultatif de règlement amiable des différends (CCRA) ou de la position du Médiateur des entreprises) consistera en une sorte de « jugement de Salomon » qui ne satisfera aucune des parties, et le litige finira nécessairement devant le tribunal.

De plus, la jurisprudence administrative en général et celle applicable à l’exécution des marchés de travaux en particulier est, il faut l’admettre, relativement favorable à l’administration, ce qui n’incite pas les personnes publiques à transiger. Qu’il s’agisse de la jurisprudence Babel⁽¹⁾ s’agissant des marchés de maîtrise d’œuvre ou encore des jurisprudences Région Haute Normandie⁽²⁾ et Tonin⁽³⁾ ou celle applicable à la procédure complexe du règlement du solde d’un marché de travaux).

La médiation proposée par le juge

En outre, la médiation est, de plus en plus fréquemment, proposée par la juridiction elle-même, qui incite les parties à y recourir (article R.213-5 du CJA). Or, dans ce cas, il n’est pas rare que les parties soient réticentes à refuser, d’emblée, cette proposition alors même qu’elles ne souhaitent pas transiger, de peur d’un a priori négatif du tribunal sur leur affaire ou sur leurs contentieux ultérieurs. Ainsi, bien souvent, la médiation commence, mais se termine par un constat d’échec au bout de quelques mois, ce qui, là encore, allonge finalement le délai de traitement global de l’affaire.

Enfin, on observe également ces dernières années, à la suite de la médiatisation de certaines affaires politico-financières, une défiance relative de certains élus à conclure des transactions, de peur d’être accusés de « petits arrangements entre amis » par des administrés ou des opposants.

Il existe donc de nombreuses raisons qui constituent autant de freins au succès de la médiation.

Allongement de la durée du contentieux

D’autre part, s’agissant de l’objectif d’obtenir une solution plus rapide, celui-ci n’est clairement pas rempli en cas d’échec de la médiation, qui dure souvent plusieurs mois. A ce titre, s’agissant du CCRA, si ce dernier doit en principe rendre son avis dans les 6 mois à compter de sa saisine⁽⁴⁾, ce délai n’est quasiment jamais respecté. En pratique, l’avis du Comité est bien souvent rendu entre 12 et 18 mois minimum à compter de la saisine.

Lorsque la médiation échoue, le contentieux, qui était suspendu, reprend. La durée d’un contentieux est donc incontestablement plus longue en présence d’une médiation infructueuse.

Or, la prolongation d’un contentieux en raison d’une médiation non concluante (qui peut pourtant durer plusieurs mois) peut avoir des conséquences financières importantes pour la personne publique en cas de condamnation, puisque cette dernière devra régler, en plus de la somme principale, les intérêts moratoires qui, eux, continuent à courir le temps de la médiation. Certaines entreprises peuvent d’ailleurs avoir intérêt à faire trainer les choses, considérant cet éventuel versement d’intérêts comme un placement financier. Pour améliorer l’efficacité de la médiation, il serait donc intéressant de prévoir un mécanisme de suspension du cours des intérêts moratoires pendant le temps de la procédure de conciliation.

Notes

(Extrait de lagazettedescommunes.com du 25/11/2019)

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