Notre recherche saisit la médiation comme un objet sociologique et le situe au coeur d un fait social total. Non réductible à une technique de résolution des conflits, sa définition est complexe car produite au gré de ses applications. La problématique tient tout de même compte de la permanence du mot qu elle teste sur les champs des médiations familiales, pénales et sociales servies par la constante de l intégration. Cette progression dans la déconstruction de la médiation permet de questionner son absorption des dimensions du conflit et du tiers. Un retournement logique de l arrivée du médiateur sur le théâtre conflictuel le rend médiateur de la médiation. Il incarne alors la capacité de la médiation à la duplication de son mode opératoire. Ce mécanisme troublant sera confirmé par l analyse des discours dans et autour du dispositif Emplois-jeunes à la fin des années 90 et par la saisie bibliographique sur ce thème. Indispensable à la régulation et au contrôle du monde social, la médiation justifie la notion de lien. Elle devient ainsi un outil de constitution du social, même lorsque celui-ci se retourne pour modéliser et animer une critique de fond de sa production, qu elle soit civile, politique ou économique. En laissant croire que tout problème n est acceptable que parce qu il sera dissous par elle, la médiation change de destinée et accède au rôle de religion civile. Elle fonctionne alors par échange entre l immanence et la transcendance, obligeant celui qui trouble l ordre social à revenir naturellement à l ordre des choses par crainte du pire. Philosophie raisonnable, la médiation devient la quête et la raison de vivre des humains vivant ensemble.
INTRODUCTION : AVERTISSEMENT EN TROIS MOTS En trois mots, il serait satisfaisant d’avoir tout dit. Trois, un seul, rien, un soupir pour tout dire. Il suffirait alors d’un rien pour tout connaître sur l’unique sujet de la médiation. Le temps est un bien si précieux. La médiation est un sujet complexe mais nul ne pouvant être ignorant en tout chacun sait aussitôt, immédiatement et certainement quelque chose sur elle. La médiation est un truc qui va déjà de soi. Tout le monde en parle, en a entendu parler. Chacun sait bien ce que l’actualité en fait ou ce qu’elle devrait en faire. Revenir sur des certitudes qui sont notamment nôtres pose un problème réel. Sans pouvoir contredire l’évidence, parfois à la grâce de notre duplicité, l’ignorance se retrouverait détentrice d’un véritable savoir. Le temps de la déstabilisation est nécessaire, il faut se mettre en péril même pour rien. Rien à faire décidément, nombre d’évidences ne peuvent seulement aller de soi. L’avertissement en trois mots indique que le chiffre “trois” est celui qui convient le mieux en la circonstance. La médiation est déjà triple sujet, au moins. Son ordre numérique esquisse le mouvement d’ensemble qui converge de lui-même utilement sur notre cible. Tout serait donc presque dit après avoir réparti les nombres à moins, qu’obstinément, nous ne voulions savoir pourquoi et comment la médiation est là, toujours là un peu, beaucoup… L’énumération nous rend terriblement prévisibles. La perspective enthousiasmante offerte par le ternaire n’est-elle pas en effet simplement précédée par celle, manichéenne, du binaire ? L’élan classificatoire fait-il partie de nous, qui retrouvons alors l’Unité, preuve sans appel – mais néanmoins verbalisée et disputée – qu’avant, il n’y avait Rien ? La médiation est démasquée, le chemin va aussi sur son revers. Ce n’est d’ailleurs pas forcément la moins bonne façon de marcher vers elle, ni la moins sûre pour la rejoindre.
Chapitre I : LA MEILLEURE FAÇON D’ARRIVER JUSQU’A TROIS
D’une manière générique, la médiation correspond à un découpage et à un arrangement en trois étapes d’une situation, sociale ou intellectuelle, appréciée et positionnée comme conflictuelle. Le terme “situation” renvoie à une généralité pendant que celui de conflit fait référence à une opposition soit concrète, soit abstraite. La médiation répond alors à une volonté qui organise une manière de voir le monde et se propose d’aider à solutionner tout conflit ou d’amoindrir ses conséquences à partir d’elle. La médiation trouve ainsi dans le projet d’une pacification de l’existence son contexte global. La présentation la rend tentante mais ouvre un champ infini à ses applications. C’est humain, toutes les âmes en veulent, tous l’attendent, tous en ont envie. L’universalité, est la première dimension de la médiation à prendre en considération. Pour tout humain prisonnier entre l’idéal philosophique et le fait brut, se résoudre à vivre, à bouger, à parler, à faire, c’est déjà trahir. Les biffures apposées sur le contrat moral des hommes témoignent de la dureté des conflits qu’ils endurent. Pour donner le change dans des négociations sans illusion arbitrées par le temps présent, il faudrait que toutes leurs actions, leurs initiatives, se retrouvent en pure adéquation avec ce que chacun se devrait d’être vraiment, avec authenticité comme l’on dit et répète à l’envi. C’est, il est vrai, la moindre des précautions pour ne pas se déjuger sitôt que les événements ne donnent plus raison d’eux-mêmes. Décidément, tout augmente mais peu d’entre nous peuvent encore se targuer de disposer des points d’origine exacts permettant la mesure réelle de l’importance des conflits. Les conflits demeurent doublement un produit de l’existence et un producteur de cette dernière sans que soit niées leurs dimensions aléatoires et variables.
La variabilité du conflit est ainsi léguée à l’universalité que connaît la médiation. Tandis que la fixité n’offre pas forcément une réelle assurance, le constat d’une réalité fuyante n’est quant à lui pas simple à accepter. La réalité se pose comme un invariant de la pensée, un point d’ancrage à toute première vérité. « La réalité doit être soumise à la pensée critique car elle est avant tout un édifice idéologique ; elle est construction et mise en scène (…) »1 . Pour le reste des cas, « Le réel est un malentendu »2 . « Il faut d’abord, par analyse, extraire en quelque manière la norme des faits eux-mêmes, pour se mettre en mesure de les interpréter, de dévoiler la teneur idéologique du réel supposé univoque, supposé simplement descriptible. Car est en premier lieu idéologique l’affirmation selon laquelle il n’y a plus à penser le réel, mais seulement à le décrire ; le réel prétendant n’être rien d’autre que ce qu’il est. »3 Nous saisissons ce laisser passer pour une critique qui tente une création sur ce qui est trop affirmé, d’autant plus que le tableau pour soi se complique terriblement au moment où interfère un paramètre supplémentaire circonvenu dans l’appellation conventionnelle de l’« Autre ». Il faut faire avec. Pourquoi donc ? Parce qu’il faut bien vivre… et, depuis que nous sommes devenus comme tout le monde, nous serons tous conduits à choisir entre un bonheur certain promis dans la ruée du monde et un certain bonheur livré dans sa réalité quotidienne. (Extrait)
Les ouvrages sur la médiation se multiplient et il est parfois difficile de faire des choix de lecture et celui de Fathi Ben Mrad mérite d’être lu. Son contenu est très novateur en raison du sujet abordé celui des interactions communicatives dans le processus de médiation et qui a fait jusqu’ici l’objet de peu d’études. Pourtant, la médiation est souvent définie comme un processus oral et paradoxalement il y a très peu, pour ne pas dire aucun ouvrage sur cette question. La grande majorité des ouvrages relatent des pratiques de médiation ou décrivent des techniques, mais aucun n’aborde vraiment ces interactions orales qui caractérisent les processus de médiation. En effet, comme le souligne Fathi Ben Mrad « la médiation a pour principal vecteur le langage, qui apparaît en même temps comme un instrument de réajustement de positions, de co-construction de sens et de transformation des relations » (p.9). On ne peut que regretter que cet ouvrage publié en 2018 n’est pas reçu un plus grand écho depuis sa sortie que ce soit de la part des revues de praticiens ou même celles en direction des universitaires. Pourtant dans le passé, l’auteur avait déjà publié en 2002 un ouvrage qui avait été remarqué aussi bien par les praticiens que par les chercheurs[1].
Avec ce nouvel ouvrage, Fathi Ben Mard, contribue à améliorer la connaissance du processus de médiation en adoptant une démarche qui se situe, « à l’intersection de deux disciplines que sont la linguistique et la sociologie » (p.10). C’est l’adoption de cette démarche qui donne à cet ouvrage un caractère novateur, car il ne limite pas simplement à présenter les techniques de communication, comme la reformulation, le questionnement, mais il rentre dans le cœur du processus de médiation en analysant, comment se construisent les interactions verbales permettant d’aboutir à ce que J. Habermas appelle « l’intercompréhension »[2]. C’est cette approche socio-linguistique adoptée par l’auteur qui caractérise l’originalité de cet ouvrage, car la médiation est souvent présentée comme un objet interdisciplinaire, mais qui se limite le plus souvent à une analyse socio-juridique. C’est pour cette raison que la lecture de l’ouvrage pour le profane peut se révéler difficile, car elle nécessite l’apprentissage de concepts, de terminologies propres à la linguistique. Mais Fathi Ben Mrad n’est pas seulement un chercheur, c’est aussi un praticien de la médiation, ce qui donne une certaine tonalité à son ouvrage. Il défend une approche « socio-pragmatique » en partant de l’idée qu’il est nécessaire « d’appréhender les médiations, non à partir des pensées ou des opinions de leurs interlocuteurs, mais à partir de leurs communications observées in situ » (p.10). Seule l’adoption de cette démarche permet, selon lui, de « regarder les choses en train de se faire car la médiation tout comme le social, dont elle fait partie, fait l’objet de constantes constructions et reconstructions » (p.10).
Pour expliciter sa démarche, l’auteur nous invite dans le premier chapitre à dépasser l’enfermement disciplinaire et d’appréhender la médiation d’une « manière plus holistique ». Dans cette perspective, il fait particulièrement bien ressortir que pour analyser les compétences dont doivent faire preuve les médiateurs dans l’exercice de leur fonction, on ne doit pas se contenter de celles acquises au cours des formations. Il est nécessaire de prendre compte ce qu’il appelle une « intelligence pratique » que les Grecs ont dénommé la « métis » et qui fonde, ce que d’autres appellent « l’art de la médiation »[3]. Cette « métis » est constituée à la fois d’astuces, d’habilités expérientielles qui sont mobilisées par les médiateurs dans la gestion des interactions entre médiés et dont la connaissance nécessite que l’on les analyse dans les situations « en train de se faire » . Pour mener ce travail d’analyse, l’auteur mobilise aussi bien les travaux de la sociologie interactionniste que ceux issus de la linguistique. Mais il le fait d’une manière créatrice en les adaptant au champ de la médiation, car l’analyse des interactions communicatives ne relève pas seulement, selon lui, de la seule discipline linguistique.
C’est dans le chapitre 2, que l’auteur, à partir de cas relevant principalement de médiation familiale, illustre particulièrement bien les « compétences en action » dont doivent faire preuve les médiateurs pour gérer les situations conflictuelles. Il revisite l’analyse du processus de méditation en ne se cantonnant pas à une simple description statique et formelle de ces différentes phases, mais en l’analysant d’une manière dynamique. Il montre ainsi que « les habilités mobilisées par les médiateurs ne sont pas identiques lorsqu’il s’agit de s’adresser aux médiés sollicités et aux médiés demandeurs » (p.43). A l’aide d’exemples tirés de ces observations, il démontre aussi que la médiation ne repose pas seulement sur des monologues mais qu’elle est fondée sur « une intense activité argumentative » (p.50). Sur ce point, il a observé que les médiateurs, quels que soient leurs styles d’intervention, utilisent le mode interrogatif, pour « permettre aux médiés de « découvrir, comment ils perçoivent mutuellement leurs réalités intersubjectives » (p.53). Ce mode interrogatif est souvent précédé de locution du type « si j’ai bien compris » ou « ce que j’entends ici » ce qui permet au médiateur de faire confirmer par le médié, ce qui a été dit et pour l’autre d’entendre sa demande.
Un autre intérêt de ce chapitre est d’insister sur une notion qui a été peu reprise dans les ouvrages de médiation, celle du concept de « Face Threatening Acts (FTA) » de Brown et Levinson que l’auteur traduit par « acte menaçant pour les faces » et qui lui semble « approprié pour appréhender des dimensions interactionnelles en médiation » (p.58). En effet, jusqu’ici c’est surtout les concepts de « sauver la face », de « sauver les apparences » empruntés au sociologue Erving Goffman qui avaient été mobilisés pour décrire l’activité argumentative des médiateurs pour atténuer les propos ou les actes menaçants d’un médié à l’égard de l’autre[4].
Dans le chapitre 3 intitulé « Pratiques et postures en médiation », l’auteur revient sur les principaux modes de communication des médiateurs dans la gestion des entretiens en mettant l’accent non pas sur leur inclination ou non à la directivité, comme on le retrouve dans bon nombre d’ouvrages ; mais en démontrant que l’analyse des pratiques renvoie le plus souvent à « des pratiques hybrides situées en ce continuum de ces postures » (p.77). C’est tout l’intérêt de l’ouvrage de Fathi Ben Mrad de démontrer à partir de ses observations qu’au cours d’une même médiation, en fonction de l’évolution de la situation ou de son blocage, le médiateur peut passer d’une attitude non directive à une plus directive pour aider les médiés à surmonter leurs divergences.
Un autre point novateur de ce chapitre est la partie consacrée au « traitement des asymétries en médiation ». En effet, cette question pourtant cruciale en matière de gestions des entretiens a été peu abordée dans les ouvrages sur la médiation. On peut regretter que l’auteur, qui n’est pas avare de référence, n’ait pas cité le travail de Jean Poitras sur la médiation dans un contexte hiérarchique[5]. Pourtant, il s’agit d’une question cruciale pour les médiateurs, car il est assez rare de trouver des situations conflictuelles où les médiés se situent dans une relation égalitaire, c’est le cas en matière familiale, mais aussi en matière de consommation, en matière pénale, dans le domaine de l’environnement… C’est pour cette raison que l’auteur, à partir de ces observations, souligne à juste raison, qu’en matière de gestion de cette asymétrie, l’adoption d’une plus grande directivité de la part des médiateurs dans le but de rééquilibrer les rapports de force ne résout pas le problème. Selon lui, la situation est plus complexe, car « ce type de positionnement peut avoir pour conséquence d’être perçu comme partial par le médié (qu’il) que le médiateur considère comme « dominateur » (p.91). Pour gérer cette situation, il a observé que des médiateurs se focalisaient, « moins sur une volonté de rééquilibrage de pouvoir que sur le désir de s’appuyer sur les opportunités qui permettront de dégager un accord, quitte à adopter une « multi-partialité » au service d’un résultat escompté » (p.92). Il serait intéressant d’analyser sur le plan sémantique l’évolution dans le temps de la notion d’impartialité qui caractérise l’idéal-type de la fonction de médiateur. Dans le passé, Jacques Salzer, avait avancé cette notion de « multi-partialité » et actuellement, comme le mentionne l’auteur, on parle aussi de « pluri-partialité », de « neutralité multi-partiale », ce qui illustre bien le décalage pouvant exister dans la pratique entre l’attitude ou la position du médiateur par rapport au modèle idéal-typique.
Après avoir mis la focale sur les médiateurs, l’auteur consacre les deux derniers chapitres à analyser les « interactions communicatives » des médiés. Sans vouloir dévaloriser les trois premiers chapitres, les deux derniers, sont les plus novateurs, car comme il l’a bien souligné, il y a peu de recherches en la matière. En raison de cette situation, le champ d’analyse est donc vaste, et il s’est concentré dans les deux derniers chapitres à « dégager les principales manières dont les médiés interagissant avec les tiers » car selon lui « ces manières contribuent aussi à la construction et à la reconstruction des représentations sociales puisque celles-ci sont aussi le résultat de processus complexes émanant de ces interactions » (p.101). Pour ce faire, il borde en premier lieu ce qu’il dénomme « la dimension proxémique en médiation, c’est-à-dire la gestion de l’espace par le médiateur et les médiés au cours de la rencontre. Cette gestion de l’espace par les interactants a fait l’objet de peu de recherches et pourtant, comme le souligne, l’auteur, le positionnement des médiés en médiation est déterminant pour le rétablissement de la communication. Il permet médiateur et surtout aux médiés de capter les « effets para-verbaux (intonations, rythmes de parole…) et surtout non-verbaux (gestes, regards, mimiques faciales…) de l’énoncé d’un médié à l’autre médié et inversement » (p.105).
Dans le dernier chapitre, il aborde un autre point que tous les médiateurs ont pu constater dans leur pratique et qu’il dénomme le « trope communicationnel » (p.128). Il a emprunté ce concept à une linguiste Catherine Kerbat-Oreccchioni et il le définit comme « un énoncé qui n’est pas seulement destiné à l’allocuteur, c’est-à-dire le destinataire direct de cet énoncé, mais un autre destinataire présent physiquement » (p.128). C’est le cas notamment dans les situations où le médié s’adresse au « médiateur pour lui signifier un énoncé qui est en fait destiné à l’autre médié » (p.128). L’auteur souligne que ce « trope » se manifeste surtout dans « les échanges critiques et les reproches qu’ils soient manifestes ou latents entre médiés » (p.129). Cela se manifeste notamment par le pratique de l’ « iloiement » car l’emploi du « il » désigne « un tiers exclu explicite, un délocuté (l’aute médié ici) » (p.131). Il permet « au médié locuteur de marquer vis-à-vis du médié allocutaire une certaine distance, tout en le réifiant, en tout cas en déniant au moins momentanément une partie de son identité : père, conjoint… » (p.131)
Toujours dans ce même chapitre, Fathi Ben Mrad aborde un certain nombre de questions que rencontrent les médiateurs dans la gestion des entretiens comme ce qu’il appelle « le démasquage, le sous-entendu et le mensonge ». A partir d’exemples tirés de ses observations, l’auteur illustre ce qu’il dénomme le processus de démasquage « à savoir la dénonciation d’un fait « caché » ou la révélation du non-dit par le locuteur médié vis-à-vis de l’autre médié » (p.149).) Ce type d’attitude est assez courant en médiation, car il vise pour le locuteur médié, dans les situations très conflictuelles, à affaiblir l’image de son interlocuteur vis-à-vis du médiateur, voire à le disqualifier tout en s’évertuant de montrer de lui-même une image positive ( comme celle observée en médiation familiale) « de « bon père », bienveillant, à l’écoute de ses enfants… » (p.151).. La question de la gestion de propos mensongers invoqués par un des médiés est aussi abordée par l’auteur qui souligne que, si « l’inclination au mensonge en médiation est moins importante que dans le prétoire judiciaire, c’est notamment en raison du positionnement des médiateurs qui ne sont pas à la recherche de la vérité et qui le plus souvent le font savoir » (p.160).
Un autre point que l’auteur aborde est celui de l’analyse de la manière dont les concessions se font entre médiés au cours du processus de médiation. Son analyse renouvelle les approches classiques qui sont tirées les plus souvent de la « négociation raisonnée » d’Ury et Fischer et de son pendant dans la médiation « la roue de Futiak »[6]. L’originalité de son analyse réside dans la mobilisation de concepts tirés de la socio-linguistique, comme par exemple la définition donnée par Christian Plantin de la concession. Ce dernier la définit comme l’action de l’argumentateur qui « modifie sa position en diminuant ses exigences ou en accordant à l’adversaire des points controversés » (p.164). Mais il apporte une précision importante, en reprenant les travaux de Moeschler et Spengler que la concession est une « stratégie argumentative hybride qui tient à la fois du compromis par l’accord qu’elle affiche (premier mouvement) et de la réfutation par la contradiction sur laquelle elle conclut (deuxième mouvement) » (p.164). Il ne s’agit toutefois pas d’une structure argumentative du type « oui, mais » qui est plutôt « une forme de politesse pour rendre la réfutation moins brutale et moins frontale » (p.164), mais plutôt d’une structure argumentative très courante en médiation « de type prémisse d’accord/refutation/accord » (p.166). Elle consiste notamment à montrer aux médiateurs et l’autre médié la valeur de la concession opérée.
En conclusion, il convient de souligner que l’apport de Fathi Ben Mrad est de profondément renouveler l’analyse du processus de médiation en partant de l’observation des interactions communicatives entre les médiés et le médiateur. En effet, il est souvent mis en avant la notion d’oralité pour définir le processus de médiation, mais celle-ci a été peu étudiée, que ce soit par les chercheurs ou les praticiens. On ne peut que partager son point de vue, lorsqu’il souligne que la parole n’est pas « l’outil mais le fondement du caractère constitutif de la médiation » (p.176). C’est pour cette raison que la médiation n’est pas une simple technique de gestion des conflits, mais un véritable système de régulation qui fait appel à une forme de « rationalité communicationnelle » pour reprendre l’approche de Jurgen Habermas et qui serait fondé sur une « éthique de la discussion »[7]. Ce type d’approche permettrait de démontrer la complexité des processus de médiation qui sont traversés par différentes logiques et qui peuvent être instrumentalisés par les différents acteurs privés ou publics.
On ne peut que conseiller la lecture de cet ouvrage dont la lecture n’est pas facile en raison de la rigueur conceptuelle dont fait preuve Fathi Ben Mrad, mais qui présente l’avantage de renouveler l’analyse du processus de médiation. L’ouvrage s’adresse en priorité aux chercheurs, car cette analyse a été faite à partir d’une approche vraiment interdisciplinaire en mobilisant des concepts socio-linguistiques qui n’avaient pas été utilisés jusqu’ici. Il peut néanmoins être utile pour les formateurs qui pourront aussi trouver de nombreuses ressources pour étayer leurs analyses dans les jeux de rôle et autres exercices de mise en situation. Il s’adresse enfin aux praticiens car l’ouvrage fourmille d’exemples tirés de la pratique et il démontre la complexité du processus de médiation qui ne peut être réduit à la mise en œuvre de « recettes » comme on peut le voir trop souvent dans les ouvrages de médiation.
J-P BONAFE-SCHMITT
Groupe d’Etude Médiation -Centre Max Weber- Maison des Sciences de l’Homme- Lyon
Responsable pédagogique du DAS et CAS en médiation -Université de Genève
[2]HABERMAS J.,Théorie de l’agir communicationnel Tome 2, Pour une critique de la raison fonctionnaliste, Fayard, Paris, 1981
[3] BOURRY D’ANTIN M, PLUYETTE G, BENSIMON S, Art et techniques de la médiation, Edition Jurisclasseur-Pratique Professionnelle, Litec-LexisNexis, 2004,
[4] GOFFMAN E., Les Rites d’interaction, Paris, Éditions de Minuit, 1967,
[5] POITRAS J. ? WISEMAN V. ? Comment réussir une médiation dans le contexte d’une structure hiérarchique ?
Négociations 2005/1 n° 3
[6] URY W.,FISCHER R.Comment réussir une négociation, Seuil, 2006
[7] FIUTAK T., Le médiateur dans l’arène : Réflexion sur l’art de la médiation, Erès, 2009
Question écrite n° 17709 de M. Antoine Lefèvre (Aisne – Les Républicains) publiée dans le JO Sénat du 03/09/2020 – page 3850
M. Antoine Lefèvre attire l’attention de M. le garde des sceaux, ministre de la justice, sur le caractère exécutoire de l’accord de médiation contresigné par acte d’avocat, notamment en matière de médiation familiale. Ainsi, si l’avocat peut assister son client dans le cadre d’une médiation ou intervenir directement en qualité de médiateur – lorsqu’il satisfait aux exigences de formation et de compétence définies par le centre national de médiation des avocats du conseil national des barreaux – l’accord de médiation contresigné par acte d’avocat ne dispose à ce jour d’aucune force exécutoire. Le recours à la médiation a pourtant été largement encouragé par les pouvoirs publics ces dernières années. D’abord par l’adoption de la loi n° 2016- 1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, qui a instauré le recours, à titre expérimental, à une tentative de médiation familiale préalable obligatoire dans certaines juridictions désignées par décret. Ensuite, par l’entrée en vigueur de la n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice qui a généralisé, à compter du 1er janvier 2021, le recours préalable obligatoire à un mode de résolution amiable des différends lorsque la demande tend au paiement d’une somme d’argent n’excédant pas un certain montant fixé par décret ou est relative à un conflit de voisinage. Le conseil national des barreaux a rappelé à de multiples reprises ces dernières années son souhait de voir attribuée la force exécutoire à l’acte de médiation contresigné par acte d’avocat afin de rendre plus efficace l’exécution de l’accord issu de ce mode alternatif de règlement des différends. Le 3 avril 2020, l’assemblée générale du conseil national des barreaux a adopté une motion invitant les pouvoirs publics à conférer, à titre expérimental, le caractère exécutoire à l’acte de médiation contresigné par l’avocat de chacune des parties dans les domaines de la médiation et de la procédure participative. C’est pourquoi il lui demande si le Gouvernement envisage de prendre une mesure en ce sens.
Réponse du Ministère de la justice publiée dans le JO Sénat du 05/11/2020 – page 5130 Permettre aux avocats de donner eux-mêmes force exécutoire aux accords de médiation qu’ils contresignent présente un fort risque d’inconstitutionnalité. Le Conseil Constitutionnel a en effet rappelé (décision n° 99- 416 DC du 23 juillet 1999) que le législateur ne pouvait autoriser des personnes morales de droit privé à délivrer des titres exécutoires qu’à la condition qu’elles soient chargées d’une mission de service public. Or, les avocats dont l’indépendance interdit qu’ils soient soumis dans l’exercice de leurs missions à un contrôle administratif, ne sauraient être considérés comme exerçant une telle mission dans les conditions notamment définies par le Conseil d’Etat (CE Sect., 22 février 2007, Association du personnel relevant des établissements pour inadaptés, n° 261541). L’efficacité juridique des médiations, et donc leur attractivité, est en outre déjà assurée : la loi permet d’obtenir l’homologation des accords conclus dans ce cadre, et ce dans des délais brefs devant l’ensemble des juridictions. Enfin il doit être souligné que de tels actes ne pourraient, au regard des règles européennes, circuler librement au sein de l’Union et bénéficier de la reconnaissance et de l’efficacité conférée aux décisions de justice et aux actes authentiques. Pour l’ensemble de ces raisons, le ministère de la justice ne soutient pas de projet de réforme législative en ce sens.
Les médiateurs de l’association Ambo restent mobilisés en cette période de confinement. Leurs permanences au tribunal judiciaire de Lorient sont provisoirement suspendues mais leur activité continue à distance.
Comme cela avait déjà été le cas lors du premier confinement, l’Association des médiateurs de Bretagne ouest (Ambo) continue à se mobiliser pour aller dans le sens d’une voie alternative pour le règlement des conflits, afin d’éviter une judiciarisation de ceux-ci.
Depuis cette semaine, les permanences physiques au tribunal judiciaire de Lorient n’étant plus assurées, Ambo a remis en place des permanences téléphoniques. Pas question, en effet, pour le secrétaire de l’association, Thierry Noëllec, de laisser les gens sans réponse face à des difficultés auxquelles ils peuvent se trouver confrontés dans leur quotidien.
Le confinement peut attiser les conflits
« Avec le retour du confinement, les tensions peuvent se révéler génératrices de différends conflictuels, c’est pourquoi l’Association des médiateurs de Bretagne Ouest (Morbihan, Finistère) va proposer un entretien à distance, avec l’une ou l’un de ses médiateurs, de façon à aider quiconque le souhaite au sein des familles, entreprises ou associations », souligne Thierry Noëllec.
Ces rendez-vous d’écoute s’effectueront à raison d’une durée d’une heure, par téléphone ou en visioconférence. « L’objectif est de permettre de soulager les tensions et d’accompagner les personnes dans la clarification de leurs besoins et de leurs attentes », précise le secrétaire d’Ambo. L’association intervient aussi bien dans la sphère familiale, (modalités de garde d’enfants au sein du couple ou de maintien d’un lien avec les grands-parents…), que dans les conflits dans le monde du travail (difficultés avec l’employeur ou entre salariés…), différends de voisinage ou liés à la consommation, l’urbanisme, la santé… (Extrait de letelegramme.fr du 3/11/2020)
Bien que la Médiation soit un processus oral, les médiateurs sont régulièrement confrontés à différents écrits, depuis la signature de la Convention d’engagement à la Médiation jusqu’à la signature de l’accord de Médiation.
C’est dire que tous les médiateurs se sont un jour posé la question de la valeur juridique des écrits en médiation, et ont été peu ou prou confrontés aux problèmatiques déontologiques qu’ils soulèvent, notamment au regard du principe de confidentialité.
Le CEMA souhaite participer à cette réflexion en conviant Madame la Professeure Natalie FRICERO pour un Webinaire dans lequel elle tentera de répondre à ces différentes questions et à celles que vous pourrez lui poser directement.
Pour l’accompagner, un magistrat, un avocat et un médiateur participeront à la réflexion en questionnant notre invitée. (Extrait de us02web.)
« La déjudiciarisation d’une partie significative du règlement des conflits est un objectif poursuivi depuis de nombreuses années par le législateur. Encombrement des juridictions, coût de l’accès au droit, volonté d’apaiser les rapports sociaux : les raisons de cette désescalade juridictionnelle sont multiples et, à dire vrai, parfaitement légitimes.
Déjà en 1993 le Conseil d’Etat s’était penché sur la problématique du règlement alternatif des litiges dans son rapport public [1]. Dans son titre, ce rapport évoquait la conciliation, la transaction et l’arbitrage en matière administrative. La médiation n’était alors pas envisagée en tant que concept.
En pratique, les avancées des modes de règlements alternatifs des litiges sont restées bien timides dans la sphère administrative.
C’est à la faveur d’évolutions législatives concernant la procédure civile que la médiation a commencé à faire l’objet d’une véritable reconnaissance institutionnelle.
S’il n’existe pas encore de véritables statistiques au niveau national (on parle de quelques dizaines de médiations pour les tribunaux les plus importants), les praticiens ont pu néanmoins constater que la médiation connaît un développement intéressant, tant les parties que les juges s’appropriant ce mode de règlement des conflits.
Il était donc dans la logique des choses que le législateur ait étendu le recours à la médiation à la sphère du contentieux administratif. Tel a été l’objet de la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIème siècle dans son titre consacré au développement des modes alternatifs de règlement des litiges à présent codifié dans le Code de justice administrative [2].
Ce rappel opéré, il convient de s’entendre sur le sens du terme médiation. Celui-ci fait l’objet de la définition légale suivante : « La médiation régie par le présent chapitre s’entend de tout processus structuré, quelle qu’en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par la juridiction ».
A la lumière de cette définition il peut être observé que la médiation se caractérise par l’intervention d’un tiers dont le rôle consiste à faciliter la négociation entre les parties afin de faciliter un règlement amiable. Ce « tiers média » est donc au cœur du dispositif.
Chose importante : il n’est pas nécessaire que la médiation débouche sur un résultat qui satisfasse chacune des parties. La discussion n’obéit pas à une obligation de résultat, ce qui est évidemment une des conditions de réussite de la médiation.
Cette définition posée, demeurent des interrogations quant au régime juridique applicable à la médiation et ce, compte tenu de certaines particularités du contentieux administratif. Le sujet a d’ailleurs pu être abordé en détail lors des premières assises nationales de la médiation administrative qui se sont tenues en décembre 2019 [3].
Aussi, et afin d’expliciter le régime de la médiation administrative et de tenter de lever certaines zones d’ombre, nous nous proposerons d’en examiner successivement le champ d’application (1) et les modalités de mise en œuvre d’une action de médiation (2). » (Extrait de village-justice.com du 20/07/2020)
« La médiation jouera un rôle important dans le règlement des nombreux différends qui suivront la récession déclenchée par Covide-19. La flexibilité des solutions qu’elle offre signifie que les parties peuvent trouver des solutions créatives plus rapidement, moins chères et plus larges qu’un simple jugement d’argent. Mais de la même manière que les entreprises et la société ont et devront s’adapter davantage à la suite de la pandémie, la médiation doit aussi l’être. L’occasion pour les clients est de s’adapter pour tirer le meilleur parti de la médiation qui émergera dans la « nouvelle normalité ».
En ligne tout le temps?
Les médiateurs se sont rapidement adaptés pour offrir la médiation en ligne. Zoom semble être l’outil de choix avec l’avantage des salles d’évasion pour les sessions privées, mais les équipes Microsoft et d’autres plates-formes sont des options: et les clients l’aiment. Comme ils se sont adaptés pour travailler en ligne, la commodité de la médiation de la maison a sans aucun doute été considéré comme un bonus. Il ya des réserves qu’une réunion 2D peut signifier que le langage corporel et l’humeur peut être plus difficile à ramasser et les préoccupations au sujet de la « atigue de l’écra », mais la boîte de Pandore a été ouvert et, alors qu’il va certainement y avoir un retour à la médiation traditionnelle en personne, en ligne restera et deviendra une partie de plus en plus importante du processus de médiation.
Il est déjà clair que le fait d’être en ligne a changé la nature de la médiation. La médiation traditionnelle a eu lieu, les parties étant présentes en même temps au même endroit. En ligne a changé cela. Les éléments d’une médiation qui a eu lieu « le jour » commencent maintenant plus tôt dans le processus dans le processus d’engagement préalable à la médiation avec chaque partie ou avec les membres des conseillers de cette partie. Il y a un élément de la médiation « navette » qui se déroule actuellement dans cette phase de prémédiation. La médiation progresse donc sans que l’autre partie (ou les parties) n’attende le coup du médiateur à la porte. La médiation ne se limite plus à ce que les parties soient présentes en même temps, on peut donc dire qu’elle est asynchrone avec les parties qui se réunissent à des moments différents. De plus, la phase d’exploration du processus de médiation commençant par les réunions préalables à la médiation, elle est également asymétrique et n’a plus lieu à la fin du processus.
Médiation asynchrone
La souplesse et la commodité offertes par la médiation en ligne signifient qu’il y a de plus grandes possibilités pour le médiateur d’avoir un engagement précoce avec les parties. Cela découle en partie de la nécessité de s’assurer que les parties développent la confiance dans la plate-forme en ligne. Il est essentiel que les parties se sentent en sécurité en ligne sans aucune préoccupation au sujet de la vie privée ou de la confidentialité.
Il y a un certain nombre d’avantages à un engagement antérieur. Premièrement, il est beaucoup plus efficace qu’une réunion préliminaire avec une partie ait lieu avant toute réunion plénière ou conjointe. En plus de s’assurer que les parties ont la possibilité de voir et d’utiliser les fonctionnalités de la plate-forme en ligne, il permet également au médiateur d’établir des relations avec tous les participants et pas seulement l’équipe juridique chargée. Deuxièmement, le processus d’exploration des questions peut avoir lieu à un stade plus précoce sans que les autres parties aient à attendre dans leur chambre privée comme c’est le cas actuellement dans le cadre d’une médiation traditionnelle. Par conséquent, le processus de médiation commence plus tôt et les commentaires initiaux des médiateurs confirment que la médiation elle-même est plus courte.
Médiation asymétrique
Avec le processus de médiation qui commence maintenant avant la « journée » de médiation, il existe des options pour un contact productif entre le médiateur, non seulement avec les parties collectivement, mais aussi avec des participants différents. Il pourrait s’agir d’une réunion avec les avocats des parties pour discuter des aspects juridiques ou procéduraux du différend et de leurs perceptions respectives des obstacles au règlement, d’un ordre du jour préliminaire et de la question de savoir si des experts pourraient participer à la médiation elle-même ou à une réunion préliminaire. En ligne signifie maintenant que le processus de médiation peut et sera étalé sur peut-être une semaine avec des réunions préliminaires qui auront lieu avec les parties les jours séparés avant qu’elles ne se réunissent pour la réunion conjointe.
Médiation plus rapide
Un processus de médiation plus souple dans le calendrier et le contenu des réunions et des participants signifie qu’il est possible de raccourcir le processus de médiation. La recherche de la « date disponible » pour chaque participant est un enjeu majeur, même dans le cas d’une médiation bipartite, mais surtout dans tout différend multipartite complexe. Une réunion en ligne qui évite le temps de déplacement étendu ouvrira des options pour les participants avec des journaux intimes occupés. La souplesse et le gain de temps découlant du fait du tirage à la phase d’exploration actuellement menée le jour de la médiation aux réunions préliminaires peuvent également signifier qu’il est également moins nécessaire de participer à la médiation ou qu’il n’est pas nécessaire d’y assister à distance. Et comme mentionné la médiation prévue peut en fait être plus courte. Tous ces facteurs ouvriront des journaux intimes et aboutiront à des médiations et à une résolution antérieures.
Hybride
Quitter le confinement, comme le constate le gouvernement, est plus difficile que d’y aller. La médiation s’est adaptée rapidement et s’est déplacée en ligne et cela restera sans aucun doute une option. La flexibilité d’être en ligne et l’expérience acquise par les médiateurs, les clients et les conseillers peuvent même servir de catalyseur pour amener la médiation dans les domaines et les valeurs de litige où la médiation a été rarement utilisée. Il y aura des défis pour les médiateurs et la médiation à mesure que nous entrerons dans la nouvelle normalité. La seule certitude est qu’elle sera différente – parce que les clients exigeront qu’elle le soit et parce que les médiateurs novateurs l’offriront.
« n lign » va à tout le moins faire partie du processus parce qu’il ajoute de la valeur – pour le médiateur et donc le client et ses conseillers. Où se trouve l’équilibre sera déterminé par le cas: certains resteront entièrement en ligne, mais d’autres seront un mélange de en ligne pour certaines réunions avec un réduit « journée de médiation » qui se passe plus tôt avec moins de participants – et peut-être comme une demi-journée. Il y aura aussi des possibilités d’économies, mais les avantages découleront de l’avantage de certains des points discutés. Il sera différent et il sera mieux, offrant une résolution créative pour les clients à un stade précoce avec des économies de temps et de coûts. » (Extrait de lexology.com du
« Le nouveau livre de Dominique Barras entend rendre la médiation plus accessible à tous les publics
Fribourgeoise d’origine, Dominique Barras vient de publier un livre d’introduction particulièrement clair et accessible sur la médiation, ses pratiques et ses nombreux avantages dans la résolution de conflits. «Le sujet est particulièrement d’actualité: à la suite du confinement que nous avons tous traversé, des conflits tant privés que professionnels ont émergé et la médiation pourrait être une réelle plus-value», plaide l’ancienne présidente de l’association Médiation Solution. » – G Labarthe- (Extrait de laliberte.ch du 01/07:2020)
Lettre des Médiations 