La loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire dans son chapitre 2 du titre V : « Conditions d’intervention des professions du droit », apporte dans ses articles 44, 45 et 46 de nouvelles modifications concernant la médiation mais aussi le médiateur.
L’Article 44 ajoute à l’article L111-3 du Code des procédures civiles d’exécution un 7eme alinéa rédigé comme suit : « Les transactions et les actes constatant un accord issu d’une médiation, d’une conciliation ou d’une procédure participative, lorsqu’ils sont contresignés par les avocats de chacune des parties est revêtus de la formule exécutoire par le greffe de la juridiction compétente ».
Ce texte nouveau de l’article 44 soulève quatre grandes interrogations.
I. Première interrogation : existe-t-il une différence entre « Les transactions » et « les actes constatant un accord issu d’une médiation » ?
Plusieurs termes ici s’entremêlent.
La notion de « transaction » se réfère-t-elle à la terminologie précise de l’article 2044 du Code civil et, dans la seconde partie du texte, faut-il la distinguer des « actes » dont l’origine serait un « accord issu d’une médiation » ou « d’une conciliation ou d’une procédure participative » ?
Peut-on comprendre que le terme de « transaction » s’appliquerait à un acte juridique autonome et différent des « actes constatant un accord », créant ainsi des titres exécutoires de natures différentes, tous cependant concernés par le contreseing des avocats et la formule exécutoire apposée par le greffe ?
La lecture d’un des comptes rendus de la Commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République, apporte un développement sur ces termes mais non un éclaircissement [1].
Dans la partie du projet de loi consacrée au « Chapitre II – Conditions d’intervention des professions du droit » en son article 29 (avant qu’il ne devienne l’article 44 dans la loi promulguée), la discussion est engagée quant à la modification de l’art. L111-3 du Code des procédures civiles d’exécution en vue de l’ajout à la liste des titres exécutoires des actes contresignés par avocats dans le cadre des modes amiables de règlement des différends.
L’analyse du rapporteur, M. Stéphane Mazars, sur la transaction ne clarifie pas la nuance entre « transaction » et « actes constatant un accord ».
Sur la question d’un participant craignant la confusion entre la transaction et la transaction immobilière ce dernier développe la réponse suivante :
« Ce dont il est ici question, ce sont des modes alternatifs de règlement des différends. Par « transaction », on entend l’accord qui met fin à un contentieux, avec concessions réciproques etc., et non une transaction immobilière. On s’inscrit, non pas dans le champ couvert par les professions réglementées, telles que les notaires, mais dans celui du règlement des conflits par la procédure participative, la transaction ou la médiation. Un acte sous seing privé va être rédigé, signé par les avocats des deux parties puis présenté au greffe pour qu’on y appose la formule exécutoire, ce qui permettra d’exécuter les termes de la convention – mais cela restera bien évidemment un acte sous seing privé, ce ne sera pas un acte authentique. Les avocats engagent leur responsabilité, et si l’acte est mal ficelé, il pourra être contesté et son annulation demandée pour atteinte à l’ordre public, de même qu’il pourra être remis en cause si les concessions ne sont plus réciproques. Cela reste une transaction ».
De bonne intention sans nul doute, ceci cependant vient obscurcir l’interrogation majeure sur la nature de l’accord issu d’une médiation dont la conséquence n’est pas anodine pour le médiateur.
Que faut-il retenir ? transaction ou acte constatant un accord ?
Après avoir cité pour la finalisation du conflit la transaction, la médiation, la conciliation et la procédure participative répétant la chronologie de l’article 44 de la loi, le rapporteur qualifie tout d’abord le cadre juridique de l’accord comme un acte sous-seing privé qui, revêtu de la formule exécutoire permettra d’exécuter les termes de la « convention ».
Ce mot de « convention » n’a nullement été évoqué jusque-là. Assimilé juridiquement au « contrat », il est une dénomination différente pour la consécration d’un « accord ».
Cet « acte » demeurerait donc un acte sous-seing privé pouvant être remis en cause, en sus de la notion d’ordre public, si (nous citons) les « concessions ne sont plus réciproques. Cela reste une transaction » [2].
Pour plus de simplicité, ne faudrait-il pas mieux alors en déduire que la transaction article 2044 du Code civil et la convention sous seing privé sont bien deux modes différents de constatation d’accords entre les parties.
Surtout que, comme le rappelle le même rapporteur, la transaction exige des concessions réciproques, dans la définition même de l’article 2044 du Code civil : « La transaction est un contrat par lequel les parties par des concessions réciproques terminent une contestation née ou préviennent une contestation. Ce contrat doit être rédigé par écrit ».
Or, et c’est bien là ce qui différencie la médiation de toute autre approche, les options élaborées et les solutions auxquelles les personnes vont se rallier mutuellement, ne sont pas automatiquement, ni surtout pas obligatoirement, construites sous la condition ni le résultat de concessions réciproques.
Bien au contraire comme en témoignent la logique, la pratique et le fonctionnement des personnes et du médiateur dans le processus de médiation !
C’est ainsi qu’avait statué le Tribunal administratif de Poitiers dans sa décision du 28 juin 2018 (n°1701757 lecture du 12 juillet 2018) considérant qu’il n’existe pas « une libéralité de la part de la collectivité publique » en contrepartie des aménagements ayant permis de résoudre le fond du différend, excluant donc la notion de « concessions réciproques » de la validité de l’accord résultant d’une médiation.
La médiation n’est pas du donnant-donnant mais du gagnant-gagnant.
Réduire et enfermer l’accord de médiation au strict statut juridique de la transaction est non seulement incompatible avec les ouvertures possibles de ces accords mais serait même périlleux. » (Extrait www.village-justice.com du 2/02/2022)
Lettre des Médiations 