« Le récent dépôt au Conseil d’État du projet de loi de programmation pour la justice 2018-2022 marque une nouvelle étape importante dans le processus de réforme en profondeur de la justice française qui a débuté, en octobre dernier, avec le lancement des « chantiers de la justice » par madame Nicole Belloubet, garde des Sceaux, ministre de la justice. Sans surprise, ce texte ne concerne pas seulement le règlement juridictionnel des litiges, mais a également trait aux modes amiables de résolution des différends (MARD). Si le développement de ces MARD – souvent présenté comme une solution face à la situation d’engorgement que connaissent les juridictions – n’est pas un phénomène nouveau, leur emprise est croissante (adde N. Fricero [dir.], Le guide des modes amiables de résolution des différends (MARD) 2017/2018, 3^e éd., Dalloz, coll. « Guides », 2017).

En cela, le projet de loi s’inscrit dans le droit fil des réformes qui l’ont précédé, dont celles consécutives à l’adoption de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du 21^e siècle. Pour l’essentiel, ces dispositions sont, dans la version encore évolutive du texte dont nous disposons, regroupées dans les articles 1^er et 2 de ce projet de loi, lesquels articles sont insérés dans un chapitre intitulé « Développer la culture du règlement amiable des différends », lui-même situé dans un sous-titre consacré à la « Redéfinition du rôle des acteurs du procès ».

Le contexte

Avant de s’attacher au contenu de ces articles – dont la nature législative n’est pas toujours évidente –, quelques remarques liminaires doivent être faites afin de brièvement présenter le contexte dans lequel ils s’inscrivent.

En premier lieu, le contexte de ces deux articles est marqué par la diffusion, le 15 janvier 2018, du rapport intitulé Chantiers de la justice : Amélioration et simplification de la procédure civile, rédigé sous l’égide de madame la présidente Frédérique Agostini et de monsieur le professeur Nicolas Molfessis. Parmi les trente propositions qui y sont émises dans le but de moderniser la justice civile de première instance, la proposition n° 21 du rapport consiste en effet à « développer le recours aux MARD par de nouvelles mesures incitatives et [à] envisager la césure du procès ». Or, si les réformes contenues dans le projet de loi ont pour origine les suggestions émises par les rapporteurs, plusieurs pistes de réflexion lancées par ces derniers n’y ont pas été reprises. Ainsi en est-il notamment de l’« instauration d’une césure du procès civil, permettant au juge de ne statuer que sur les questions de principe (validité du titre, bien-fondé de la demande, etc.) et de renvoyer les parties vers la médiation, la conciliation ou la procédure participative pour convenir des mesures qui en découlent, qu’elles soient de réparation ou d’indemnisation » (rapport Agostini/Molfessis, spéc. p. 26). On note également une différence dans le vocabulaire utilisé. Là où le rapport Agostini/Molfessis vise les modes « alternatifs » de règlement des différends, le projet de loi traite du règlement « amiable » des différends. Bien que cette différence soit dépourvue de portée pratique, il est permis de considérer que le mot « amiable » est plus évocateur et que la nature conventionnelle du processus suivi par les parties y est plus marquée.

En second lieu, il convient de préciser que le projet de loi comporte d’autres articles en lien avec les MARD. Ainsi, on peut tout d’abord évoquer l’article 11 qui porte réforme de la procédure applicable aux divorces judiciaires (divorce accepté, divorce pour altération définitive du lien conjugal et divorce pour faute) actuellement décrite aux articles 251 et suivants du code civil, en supprimant la phase obligatoire de tentative de conciliation (adde, rapport Agostini/Molfessis, proposition n° 20). Cette suppression est justifiée par le faible nombre de procédures de divorce où les époux parviennent à une conciliation. Ensuite, l’article 17 du projet de loi concerne le cas où la médiation est ordonnée par un juge aux affaires familiales dans la décision statuant définitivement sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale (sur la présentation de ces dispositions, v. nos commentaires à venir sur les dispositions du projet en matière familiale).

Le contenu

L’objet des articles 1^er et 2 du projet de loi s’articule autour de trois idées-force.

En premier lieu, il s’agit de « généraliser le pouvoir d’injonction du juge de rencontrer un médiateur ». Il est ici question de la médiation judiciaire et, singulièrement, de la réécriture de l’article 22-1 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative. Un nouveau principe est consacré. Il est désormais prévu qu’« en tout état de la procédure, y compris en référé, lorsqu’il estime qu’une résolution amiable du litige est possible, le juge peut, s’il n’a pas recueilli l’accord des parties, leur enjoindre de rencontrer un médiateur qu’il désigne et qui répond aux conditions prévues par décret en Conseil d’État ». Et ce projet d’article d’ajouter que le médiateur « informe les parties sur l’objet et le déroulement d’une mesure de médiation ». Afin de percevoir la portée de la réforme proposée, il est bon de rappeler qu’en droit positif, l’exercice de ce pouvoir d’injonction est seulement prévu dans les cas de tentative préalable de conciliation prescrite par la loi, hors tentatives ordonnées par la loi en matière de divorce et de séparation de corps (L. n° 95-125, 8 févr. 1995, art. 22-1, al. 2). D’ailleurs, en cohérence avec l’article 11 précité du projet de loi, il est proposé de supprimer, de l’article 22-1 de la loi n° 95-125, les références faites aux tentatives préalables de conciliation prévues en matière de divorce et de séparation de corps. Cette réforme semble devoir être approuvée en ce sens où l’on n’oblige pas les parties à tenter une médiation, mais seulement à recevoir une information sur ce MARD délivrée par un médiateur. Par ailleurs, on peut compter sur l’appréciation par le juge de chaque situation portée à sa connaissance, afin de ne pas solliciter un médiateur lorsqu’une résolution amiable est manifestement impossible. Assurément, des sanctions pertinentes devront être prévues lorsque les parties refuseront d’obtempérer et de rencontrer le médiateur (sur ce point, v. égal. rapport Agostini/Molfessis, spéc. p. 26).

En deuxième lieu, l’objectif est d’« élargir le domaine de la conciliation obligatoire ». Il est ici proposé d’amender l’article 4 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 (préc.). En droit positif, cet article prévoit que, sauf exception, la saisine du tribunal d’instance par déclaration au greffe doit – à peine d’irrecevabilité que le juge peut prononcer d’office – être précédée d’une tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice. Or, sous l’empire de la réforme proposée, cette règle serait généralisée à la saisine du tribunal de grande instance, étant entendu que le projet de loi prévoit « le regroupement de l’ensemble des contentieux relevant du tribunal d’instance au tribunal de grande instance afin d’unifier la compétence civile au sein d’une même juridiction » (exposé des motifs du projet de loi, spéc. p. 19 ; projet de loi, art. 54). Néanmoins, à l’image de ce qui est le cas aujourd’hui, la règle ainsi posée souffrirait quelques exceptions. Aux exceptions actuellement prévues (à savoir, si au moins l’une des parties sollicite l’homologation d’un accord, si les parties justifient d’autres diligences entamées en vue de parvenir à une résolution amiable de leur litige ou encore si un motif légitime est de nature à justifier l’absence de recours à la conciliation), viendrait s’ajouter celle où l’exercice d’un recours administratif préalable est obligatoire. De plus, cette règle ne s’appliquerait pas « dans les matières ni au-delà d’un montant définis par décret en Conseil d’État ». Sauf à remettre en cause la portée de la nouvelle règle, on peut penser que les matières exclues ne seront pas nombreuses (sur celle du divorce et de la séparation de corps, v. supra) et que le plafond ne sera pas trop bas (fixé aujourd’hui à 4 000 €, le rapport Agostini/Molfessis préconise de porter ce plafond à 5 000 €). À la vérité, il apparaît toujours délicat de rendre obligatoire le recours préalable à un MARD, ce préalable pouvant s’avérer contreproductif dans certaines situations où toute perspective d’accord est impossible. À cet égard, on note que le groupe de travail dirigé par madame Agostini et monsieur Molfessis est plus mesuré, en indiquant que la « généralisation d’une obligation préalable de recourir à un mode amiable à peine d’irrecevabilité de la demande est prématurée » et en marquant sa préférence pour la prévision de mesures incitatives, y compris de nature financière (rapport Agostini/Molfessis, spéc. p. 25-26).

En troisième lieu, l’objectif est de « sécuriser le cadre juridique de l’offre en ligne de résolution amiable des différends ». À l’instar du développement des MARD, l’emprise croissante des nouvelles technologies de la communication dans le domaine de la justice constitue un mouvement de fond dont on ne cesse de dénombrer les illustrations. Il n’est donc guère surprenant que ces deux mouvements soient ici conjugués au service de la simplification de la procédure civile. Conformément aux dispositions de l’article 2 du projet de loi, cinq nouveaux articles (remarque : dans la version dont nous disposons, alors que « quatre » nouveaux articles sont annoncés dans l’article 2 du projet de loi, cinq sont en réalité reproduits, dont deux numérotés « art. 4-3 ») devraient être insérés à la suite de l’actuel article 4 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016. Ils sont principalement consacrés aux garanties que doivent présenter les personnes qui proposent – de manière rémunérée ou non – un « service en ligne fournissant des prestations d’aide à la résolution amiable des différends ». De façon très classique, il est imposé à ces dernières de respecter les obligations ayant trait à la protection des données à caractère personnel et, à défaut d’accord des parties, de confidentialité. De même, les personnes physiques en charge de la mise en œuvre de la résolution amiable des différends doivent respecter les obligations « d’impartialité, de compétence et de diligence » (L. n° 2016-1547, 18 nov. 2016, projet d’art. 4-1, al. 1^er). Le respect de ces différentes exigences subordonne l’octroi d’une certification délivrée, par un organisme accrédité, à la demande de ces services en ligne (L. n° 2016-1547, 18 nov. 2016, projet d’art. 4-2, al. 2). Or, une telle certification « est exigée pour le raccordement du service au système d’information du service public de la justice, aux fins de transmission, avec l’accord des parties concernées, des éléments échangés dans le cadre du service en ligne » (L. n° 2016-1547, 18 nov. 2016, projet d’art. 4-3, al. 1^er). Les procédures de délivrance et de retrait de cette certification, de même que les modalités de publicité des listes des services en ligne, seront précisées dans des conditions prévues par décret en Conseil d’État (L. n° 2016-1547, 18 nov. 2016, projet d’art. 4-3). Notons que seront certifiés de plein droit, les « médiateurs de la consommation » qui sont déjà inscrits sur la liste prévue à l’article L. 615-1 du code de la consommation (adde, C. consom., art. L. 611-1 s. et R. 612-1 s.). Par ailleurs, toutes les personnes concourant à la fourniture ou au fonctionnement du service en ligne seront soumises au secret professionnel, conformément aux dispositions de l’article 226-13 du code pénal (L. n° 2016-1547, 18 nov. 2016, projet d’art. 4-1, al. 3). Enfin, une disposition particulière (L. n° 2016-1547, 18 nov. 2016, projet d’art. 4-1, al. 2) est consacrée à la « résolution proposée sur le fondement d’un traitement algorithmique ». Il y est indiqué que cette modalité de résolution « comporte une mention explicite en informant l’intéressé, qui doit expressément y consentir. Les règles définissant ce traitement ainsi que les principales caractéristiques de sa mise en œuvre sont communiquées à l’intéressé qui en fait la demande. Ce traitement met en œuvre des mesures appropriées pour la sauvegarde des droits et des libertés ». On le voit, avec ce traitement « algorithmique », on franchit une étape supplémentaire dans la dématérialisation pour mettre en œuvre une forme de « justice prédictive », avec tous les avantages mais également les risques que cela comporte. Si cette disposition du projet de loi devait être finalement adoptée par le législateur, il est à souhaiter que toutes les garanties soient prévues, à commencer par une information facilement accessible et complète des intéressés. (Extrait de dalloz-actualite.fr du 28/03/2018)

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