Conférence du Centre de recherches juridiques

de l’Université de Franche-Comté à Besançon

MED ARB et ARB MED, de quoi s’agit-il ?

Les frontières étaient autrefois assez nettes entre arbitrage, médiation et autres modes alternatifs de résolution des litiges.

Le premier avait pour but de rechercher la justice, les seconds de mettre fin au litige.

Ce n’est plus vrai aujourd’hui, l’arbitrage cherche aussi à mettre un terme au litige et la preuve en est le nombre d’accords intervenus en cours de procédure arbitrale. De son côté la médiation voudrait apparaître plus efficace dans la recherche d’une solution.

L’imagination des juristes, qu’ils soient avocats ou conseils d’entreprise, n’a pas de limite et pour parvenir à concilier justice et efficacité ils ont eu recours à toutes sortes de processus qui émanent de cultures différentes et méritent d’abord d’être recensés avant que ne soient exposées les questions qui résultent du rapprochement entre l’arbitrage et la médiation.

Mais auparavant convient-il de rappeler que la volonté des parties constitue la clé de voûte de toute construction de ce domaine, sinon rien ne pourra se faire, mais aussi que cette volonté est par essence susceptible d’évolution.

I. En premier lieu un inventaire pour répondre à l’interrogation : de quoi s’agit-il ?

Nul besoin de définir préalablement la médiation et l’arbitrage, chacun les distingue bien mais sont moins connus les produits de leur aimantation :

Le Med Arb
C’est essentiellement un passage de la médiation, qui a échoué en tout ou partie, à l’arbitrage. Dès l’origine de la médiation, la pratique y avait pensé et ainsi le premier règlement de médiation du CMAP à la rédaction duquel j’ai eu le plaisir de participer avec Bruno OPPETIT, prévoyait cette possibilité mais n’en faisait pas une obligation.

Depuis le Med Arb a fait son chemin et revêt aujourd’hui deux formes principales : – Le Med Arb successif, dans lequel l’arbitrage ne succède à la médiation que si celle-ci a échoué, avec un automatisme de principe de passage de l’une à l’autre, transition organisée par le règlement adopté ou les règles mises au point entre les parties.

– Le Med Arb simultané, les deux procédures se déroulant depuis l’origine simultanément avec un médiateur est un arbitre en sorte que le déroulement de l’un influence celui de l’autre, qui sera par exemple mis en sommeil un moment. Le processus s’adapte, au gré des parties, au fur et à mesure des points forts et faibles mis en évidence, ou des ouvertures envisageables.

L’idée qui sous-tend cette construction réside dans la volonté des parties de rechercher une solution amiable mais de ne pas perdre de temps pour autant en s’assurant d’une solution en cas d’échec de la médiation. Autrement dit The best of both worlds.

L’Arb Med
C’est l’inverse, on commence par un arbitrage, généralement sur un cadre défini, pour poursuivre par une médiation, alors que l’arbitre a rendu une sentence placée dans une enveloppe scellée qui ne deviendra effective que si la médiation échoue. Inutile de dire que la pression est efficace.

Ce procédé est aussi utilisé lorsque les parties veulent faire trancher un point de droit ou une responsabilité avant de rechercher ensemble dans le cadre d’une médiation l’indemnisation éventuelle qui en résultera.

Mais il y a aussi :

– La non-binding Med Arb, sans sentence obligatoire in fine, mais simple avis du médiateur-arbitre,

– La shadow mediation, et qui est un arbitrage avec la présence d’un médiateur muet, fantôme, auquel les parties pourront avoir recours si elles le souhaitent pendant l’arbitrage,

– La co-Med Arb, et qui comporte un arbitre et un médiateur mais pour laquelle l’arbitre n’est pas présent pendant les Caucus ou apartés non contradictoires et n’a pas communication des documents confidentiels non échangés,

– La Medaloa (mediation and last offer arbitration) lorsque la médiation a échoué chaque partie soumet une dernière proposition chiffrée dont le tiers dira laquelle est adoptée sans pouvoir en changer les termes,

– le tout sans parler du Base Ball Arbitration, du Mini trial, de l’Evaluation Med Arb, car l’imagination n’a pas de limite et certaines institutions ont établi des règlements particuliers.

C’est surtout aux États-Unis, où est née la recherche de ces solutions alternatives ensuite de la prolifération, de la complexité, de la durée et des coûts des procédures judiciaires, et dans les pays asiatiques que ces procédures se sont organisées avec des raffinements propres à chaque culture.

II. Les avantages de cette combinaison

Comme déjà dit, le but recherché est de trouver une solution amiable avec l’assurance d’une issue du conflit à défaut de transaction.

L’entreprise est ainsi satisfaite de privilégier une solution amiable sans perte de temps et, à défaut dans un délai fixé d’avance, d’obtenir une solution effective, ce qui n’est pas sans influence sur l’issue de la médiation puisque l’autre partie sait qu’à défaut de se mettre d’accord il y aura une sanction. C’est donc une pression pour un comportement de bonne foi dans la recherche d’un accord.
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Sont ainsi réalisées, si un accord est trouvé, des économies de coûts, de temps et d’efforts.

Il a été une époque où le simple fait d’accepter une médiation était considéré comme un aveu de faiblesse ; ce n’est plus le cas aujourd’hui, même si le fait de participer à un processus de médiation constitue une acceptation de principe d’une renonciation à l’intégralité de ses prétentions. L’avocat sait bien que pour mieux négocier il faut auparavant montrer sa force, la médiation modifie cet état d’esprit mais la crainte d’une sentence arbitrale à défaut d’accord ne pourra qu’avoir des effets positifs. » (Extrait de afa-arbitrage.com )

En savoir plus sur http://www.afa-arbitrage.com/conference-arbitrage-vs-mediation/