Archives de Catégorie: médiation et droit

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10 décembre 2019

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médiation et droit, médiation et justice

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Les dangers de la médiation dans les procédures judiciaires en appel


La médiation a le vent en poupe !

La médiation, tout le monde en parle. Les institutions, qu’il s’agisse de la Chancellerie ou de nos instances professionnelles, invitent à y adhérer, à se former, et à l’utiliser.

Certains y voient une manière d’apaiser les conflits dans certains dossiers, d’autres, qui tentent de limiter le coût de la justice sur les Finances Publiques, y voient une manière de traiter des dossiers aux frais des justiciables.

Au-delà de ces débats, la médiation dans le contexte judiciaire ne répond pas moins à des exigences procédurales très strictes.

Lorsque la médiation est proposée dans le cadre d’une procédure d’appel, il ne faut pas oublier que la procédure d’appel ne tolère aucune erreur. Même sans grief, et donc « pardonnable », les erreurs sont souvent sanctionnées par le terme prématuré de la procédure.

Ainsi, si la médiation interrompt les délais, tel que cela est rappelé par l’article 910-2 du Code de Procédure Civile :

« La décision d’ordonner une médiation interrompt les délais impartis pour conclure et former appel incident mentionnés aux articles 905-2 et 908 à 910 du même code. L’interruption de ces délais produit ses effets jusqu’à l’expiration de la mission du médiateur ».

… cette interruption des délais ne peut se faire que sur une durée maximum de 6 mois tel que cela est prévu par l’article 131-3 du Code de Procédure Civile :

« La durée initiale de la médiation ne peut excéder trois mois. Cette mission peut être renouvelée une fois, pour une même durée, à la demande du médiateur. »

L’ordonnance du 17 octobre 2018 :

Ainsi que vient de le rappeler la Le Conseiller de la mise en état de la Cour d’Appel de Pau dans une ordonnance du 17 octobre 2018, confirmée par arrêt de la Cour d’appel de PAU du 28 juin 2019, l’appelant qui n’a pas conclu dans le délai de trois mois suivant les six mois de la décision ordonnant la médiation encourt la caducité de son appel malgré la médiation toujours en cours et la non fixation d’une audience de rappel du dossier pour examen de la situation.

Aussi, les praticiens veilleront à ne pas tomber dans le piège d’une médiation qui se prolonge. La suspension pour cause de médiation est d’une durée limitée.

Cette solution est très sévère, mais ne doit pas faire oublier que la jurisprudence sur les nouvelles dispositions du code de procédure civile issue du décret MAGENDIE a dévoyée l’objectif de la loi. Sous couvert louable d’accélérer les procédures d’appel, le résultat est un parcours semé d’embuches avec des délais toujours aussi long. Et au final, ce sont les irrecevabilités et caducités qui contribuent au désengorgement des Cours au préjudice des justiciables et de leurs avocats. » (Extrait de 7/08/2019)

En savoir plus sur https://www.eurojuris.fr/articles/les-dangers-de-la-mediation-dans-les-procedures-judiciaires-en-appel-38441.htm

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5 décembre 2019

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Conseil d’Etat : « Portées des clauses de règlement amiable et titre exécutoire » par Sébastien Palmier, avocat


Portées des clauses de règlement amiable et titre exécutoire

CE 20 septembre 2019, Sté Valéor, req.n°419381

Le Conseil d’Etat rappelle que lorsqu’un contrat prévoit une procédure de conciliation préalable à un différend ou litige la personne publique ne peut légalement émettre un titre exécutoire pour le règlement de sommes correspondant à une contestation relative à l’exécution du contrat sans mettre préalablement en œuvre la clause de conciliation obligatoire. En revanche, elle ne peut renoncer contractuellement à son pouvoir d’émettre un titre exécutoire à l’encontre de son cocontractant après la mise en œuvre de la procédure de conciliation

Enseignement n°1 : L’obligation de respecter la procédure de règlement amiable prévue par le contrat

Lorsqu’un contrat prévoit une procédure de conciliation préalable en cas de différend ou de litige, la personne publique ne peut légalement émettre un titre exécutoire pour le règlement de sommes correspondant à une contestation relative à l’exécution du contrat sans mettre préalablement en œuvre la clause de conciliation obligatoire.

Il en résulte qu’un titre exécutoire n’est pas légalement émis si la clause de conciliation obligatoire n’est pas respectée par l’une des parties au contrat.

Dans un arrêt en date du 28 janvier 2011, Département des Alpes Maritimes, le Conseil d’Etat a ainsi rappelé qu’un titre de perception émis en méconnaissance de l’obligation contractuelle de mise en œuvre de la procédure de conciliation préalable prévu par le marché est entaché d’irrégularité et doit être annulé :

« Considérant, en deuxième lieu, qu’aux termes de l’article 40 du contrat de concession liant le département à la société Cicom Organisation, inséré dans le chapitre 7 intitulé Sanctions – contentieux et régissant l’ensemble des litiges entre les parties : « Les parties au présent contrat conviennent que les contestations sur l’interprétation ou l’exécution de celui-ci seront soumises à un expert désigné conjointement par la collectivité et le gérant dans un délai de quinze jours après la déclaration d’un litige par l’une d’entre elles. (..) À défaut de conciliation ou d’accord sur la désignation d’un expert, les contestations qui s’élèveront entre le gérant et la collectivité au sujet du présent contrat seront soumises au tribunal administratif de Nice. » ; que, d’une part, la cour administrative d’appel n’a pas dénaturé la portée de ces stipulations contractuelles en jugeant qu’elles faisaient obstacle à ce que le département émette directement des titres exécutoires pour le règlement des sommes correspondant à une contestation relative à l’exécution du contrat, sans mettre préalablement en œuvre la procédure de concertation consistant en une déclaration de litige et à la désignation conjointe d’un expert ; que, d’autre part, en retenant que la remise en cause des comptes de la délégation par le département, pourtant antérieurement approuvés par lui, constituait une telle contestation, la cour s’est livrée à une interprétation souveraine des faits de l’espèce, exempte de dénaturation ; qu’elle en a légalement déduit que les titres de perception émis, pour le recouvrement des sommes correspondant à cette contestation, en méconnaissance de l’obligation contractuelle de mise en œuvre de la procédure de conciliation préalable, étaient entachés d’illégalité » (CE 28 janvier 2011, Département des Alpes Maritimes, Req.n°331986 avec les conclusions du Rapporteur public Nicolas Boulouis).

Les parties au contrat, y compris la personne publique, sont tenues de respecter les procédures précontentieuses de règlement de leurs litiges qu’elles ont prévu (Section, 19janvier 1973, Société d’exploitation électrique de la rivière du Sant, p. 48). Une personne publique ne peut donc ni saisir le juge avant de les avoir mises en œuvre, ni émettre un titre exécutoire.

En revanche, l’échec de la procédure de règlement amiable du différend rend aux parties leur

liberté de poursuivre l’exécution de leurs droits par les voies de droit commun qui sont, pour le  cocontractant personne privée, la saisine du juge et, pour la personne publique, l’émission d’un titre  exécutoire ou la saisine du juge.

Enseignement n°2 : L’impossibilité de renoncer contractuellement à une prérogative de puissance publique

En revanche, le Conseil d’Etat rappelle qu’une collectivité publique ne peut renoncer contractuellement à la faculté d’émettre un titre exécutoire : « si une personne publique peut s’engager, par convention, à ce que son pouvoir d’émettre un titre exécutoire à l’encontre de son cocontractant débiteur ne soit le cas échéant exercé qu’après qu’aura été mise en œuvre une procédure de conciliation, elle ne peut renoncer contractuellement ni à ce pouvoir ni à sa faculté de saisir le juge administratif ».

Il s’agit d’une prérogative de puissance publique au même titre que le pouvoir de résiliation ou de modification unilatérale du contrat auquel la personne publique ne peut contractuellement renoncer.

Une telle clause est considérée comme illicite.

Le Conseil d’Etat considère donc que la cour n’a donc pas commis d’erreur de droit en écartant une clause du contrat par laquelle une personne publique aurait renoncé à émettre un titre exécutoire pour l’exécution d’une créance contractuelle.

CE 20 septembre 2019, Sté Valéor, req.n°419381

 

  1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que l’exploitation du site n° 3 du centre d’enfouissement des déchets non dangereux, dit « des Lauriers », situé sur le territoire de la commune de Bagnols-en-Forêt, a été confiée par le syndicat intercommunal pour le traitement des ordures ménagères (SITOM) de l’aire de Fréjus-Saint-Raphaël, devenu le syndicat mixte du développement durable de l’Est-Var pour le traitement et la valorisation des déchets ménagers (SMIDDEV), à la société moderne d’assainissement et de nettoyage (SMA), aux droits de laquelle vient désormais la société Valéor, par une convention de délégation de service public conclue le 31 décembre 2002 pour une durée initiale de 6 ans jusqu’au 31 décembre 2008 et prolongée par avenants. Au terme de la délégation et à la suite d’un audit financier, le SMIDDEV a réclamé au délégataire le remboursement de diverses sommes au titre de trop-perçus. La société a contesté le titre de recettes n° 2014-178 émis à son encontre et rendu exécutoire le 28 mars 2014, d’un montant de 735 072,36 euros, correspondant à un trop-perçu au titre de l’exercice 2010. Par un jugement du 22 avril 2016, le tribunal administratif de Toulon a annulé le titre en litige et a déchargé la société des sommes à payer. Par un arrêt du 29 janvier 2018, la cour administrative d’appel de Marseille a réformé ce jugement, annulé le titre de recettes en tant qu’il avait mis à la charge du délégataire une somme supérieure à 730 445,35 euros, déchargé la société Valéor de l’obligation de payer la somme de 4 627,01 euros et rejeté le surplus des conclusions de cette société. Son pourvoi doit être regardé comme tendant à l’annulation de l’arrêt en tant qu’il a rejeté ces dernières conclusions.

Sur le moyen relatif aux stipulations de l’article 12 de la convention de délégation de service public :

  1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que le I de l’article 12 de la convention de délégation de service public en litige, relatif aux  » conditions financières et modalités de paiement « , prévoit, d’une part, que le délégataire est rémunéré par le syndicat pour les déchets apportés par les communes membres et par ses clients et, d’autre part, que les prix unitaires pratiqués sont déterminés sur la base d’un compte prévisionnel d’exploitation annexé à la convention. Le II de cet article stipule que :  » Le délégataire est astreint à remettre annuellement au Syndicat dans son compte-rendu annuel un compte-rendu financier qui devra être établi sur la base et selon le modèle du compte prévisionnel d’exploitation annexé à la présente [convention]. / Si les contrôles exercés sur les postes de ce compte d’exploitation font ressortir qu’en réalité les coûts figurant dans le compte prévisionnel d’exploitation sont supérieurs à ceux réellement exposés dans une proportion d’au moins 10%, les tarifs mentionnés au paragraphe I du présent article seront automatiquement revus à la baisse dans les mêmes proportions avec effet pour l’année suivant celle pour laquelle le contrôle du compte d’exploitation sera intervenu. […] « .
  2. En premier lieu, la cour a jugé que si le délégataire était tenu de produire annuellement un compte-rendu financier détaillant notamment les charges d’exploitation effectivement exposées qui devait être soumis à l’assemblée délibérante du SMIDDEV, l’absence d’observations à l’occasion de l’examen annuel par l’assemblée délibérante ayant suivi la remise du compte-rendu financier ne pouvait être regardée comme une renonciation du délégant à tout contrôle ultérieur du compte-rendu de l’exercice en cause et à la mise en oeuvre de la révision tarifaire selon les modalités prévues par les stipulations du II de l’article 12 de la convention. En statuant ainsi, la cour n’a pas dénaturé les pièces du dossier qui lui était soumis et, en tout état de cause, n’a pas méconnu les principes de bonne foi et de loyauté contractuelle.
  3. En second lieu, en retenant que le taux applicable à la révision tarifaire pour l’année suivant celle au titre de laquelle le contrôle du compte-rendu financier produit par le délégataire fait ressortir que ses coûts d’exploitation sont inférieurs de plus de 10 % aux coûts figurant dans le compte prévisionnel annexé à la convention est égal à celui de la disproportion constatée à l’occasion de ce contrôle et non, comme le soutient la société Valéor, à la fraction de ce taux excédant 10 % du coût prévisionnel d’exploitation, la cour n’a pas dénaturé les stipulations de l’article 12 de la convention qui lui étaient soumises.

Sur le moyen relatif à l’article 15 de la convention de délégation de service public :

  1. D’une part, lorsque les parties soumettent au juge un litige relatif à l’exécution du contrat qui les lie, il incombe en principe à celui-ci, eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles, de faire application du contrat. Toutefois, dans le cas seulement où il constate une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d’office par lui, tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d’une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, il doit écarter le contrat et ne peut régler le litige sur le terrain contractuel.
  2. D’autre part, une collectivité publique est irrecevable à demander au juge administratif de prononcer une mesure qu’elle a le pouvoir de prendre. En particulier, les collectivités territoriales, qui peuvent émettre des titres exécutoires à l’encontre de leurs débiteurs, ne peuvent saisir directement le juge administratif d’une demande tendant au recouvrement de leur créance. Toutefois, lorsque la créance trouve son origine dans un contrat, la faculté d’émettre un titre exécutoire dont dispose une personne publique ne fait pas obstacle à ce qu’elle saisisse le juge administratif d’une demande tendant à son recouvrement, notamment dans le cadre d’un référé-provision engagé sur le fondement de l’article R. 541-1 du code de justice administrative.

  3. Si une personne publique peut s’engager, par une convention, à ce que son pouvoir d’émettre un titre exécutoire à l’encontre de son cocontractant débiteur ne soit le cas échéant exercé qu’après qu’aura été mise en œuvre une procédure de conciliation, elle ne peut renoncer contractuellement ni à ce pouvoir ni à sa faculté de saisir le juge administratif dans les conditions rappelées au point précédent.

  1. La cour a estimé, par une interprétation souveraine non arguée de dénaturation, qu’en application de l’article 15 de la convention de délégation de service public en litige, relatif au règlement amiable des litiges, les parties devaient soumettre leurs différends à une commission constituée par voie amiable et étaient ensuite tenues, en cas d’échec de cette conciliation, de porter le litige devant le tribunal administratif compétent. La cour en a déduit que le pouvoir adjudicateur devait être regardé comme ayant renoncé à l’exercice du pouvoir d’émettre un titre exécutoire pour le recouvrement de ses créances en cas d’échec de la procédure de règlement amiable des litiges. En écartant comme illicites ces stipulations, compte tenu de l’interprétation qu’elle a cru pouvoir en donner, la cour n’a pas commis d’erreur de droit. 
  1. Il résulte de tout ce qui précède que la société Valéor n’est pas fondée à demander l’annulation de l’arrêt qu’elle attaque.

D E C I D E :

————–
Article 1er : Le pourvoi de la société Valéor est rejeté.

Article 2 : La société Valéor versera au SMIDDEV la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société Valéor et au Syndicat mixte du développement durable de l’Est-Var pour le traitement et la valorisation des déchets ménagers.

(Extrait de sebastien-palmier-avocat 9/11/2019)

En savoir plus sur https://www.sebastien-palmier-avocat.com/portees-des-clauses-de-reglement-amiable-et-titre-executoire/

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16 novembre 2019

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législation, textes, jurisprudence, médiation et droit, processus médiation

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« Le TEMPS SUSPENDU de la MEDIATION l’article 2238 du code civil » par Claude BOMPOINT LASKI, Avocat honoraire Vice Présidente de la F.N.C.M. Présidente de BAYONNE MEDIATION (2008, révisé en 2014)


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En savoir plus sur : https://documentcloud.adobe.com/link/track?uri=urn%3Aaaid%3Ascds%3AUS%3Acd159ac8-e281-4fc2-b54c-77ceb3673cc1

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30 octobre 2019

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médiation et droit, organisations de médiateurs

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« Du droit DE la médiation au droit A la médiation » par Jean-Louis Lascoux (Officiel de la médiation.fr)


« En 20 ans, la médiation a fait du chemin. Je passe les aventures, les conceptions différentes, les critiques, les tentatives de barrages : un jeu de concurrence des idées qui déborde logiquement sur celui de la vie économique. Les promoteurs de la médiation traditionnelle (sous tutelle), que ce soit dans le champ familial, social, politique, administratif, d’entreprise, économique ou consommation, ont cherché à imposer des conceptions qui n’ont pas tenu face à la pratique et la méthodologie de la Médiation Professionnelle. Il en va toujours d’une question d’efficacité des pratiques rationnelles par rapport à la difficulté à changé de représentation.

Alors, la médiation obligatoire, tant décriée, a été envisagée. Maintenant, elle est expérimentée. Et même parmi ses détracteurs, il en est qui reprennent la proposition du Droit à la médiation… sans en fait savoir de quoi il retourne, mais cela, nous le verrons ultérieurement. Ca ne sera pas sans surprise.

En attendant, une expérimentation de la médiation préalable obligatoire en matière familiale, à peine d’irrecevabilité de la requête, a été lancée par la loi du 18 novembre 2016 dont l’objet est la modernisation de la justice. 11 juridictions sont concernées : Bayonne, Bordeaux, Cherbourg-en-Cotentin, Evry, Montpellier, Nantes, Nîmes, Pontoise, Rennes, Saint-Denis de la Réunion et Tours.

L’expérimentation a été prévue de s’achever le 31 décembre 2019, mais dans l’objectif de rentrer dans les moeurs juridico-judiciaires, elle devrait se prolonger sur un an encore.

Champ d’application

L’application reste très délimitée. Elle ne porte que des modifications de décisions judiciaires, par jugement ou homologation, concernant des requêtes sur :

  • le lieu de résidence habituelle du ou des enfants ;
  • le droit de visite et d’hébergement ;
  • la contribution à l’éducation et à l’entretien des enfants mineurs ;
  • les décisions relatives à l’exercice de l’autorité parentale pouvant être reprises par un JAF (exemple : décisions sur le lieu de scolarité).

A noter : il est possible d’élargir à l’ensemble des problématiques liées à des ruptures de couples, que la garde d’enfant soit concernée ou pas.

Dispenses de médiation préalable

Des dispenses sont prévues dans les cas suivants :

  • demande d’’homologation conjointe d’une convention d’accord parental ;
  • violences ont été commises par l’autre parent sur vous ou sur votre ou vos enfants ;
  • vous pouvez justifier le non-recours à la médiation familiale par un motif légitime qui sera apprécié souverainement par le juge (par exemple, éloignement géographique, parent détenu, maladie, etc.).

A noter :

  1. concernant les violences, quelles que soient les suites qui peuvent être données en matière pénale, il serait opportun de ne pas entraver le processus de médiation qui peut être constructif entre les personnes, que ce soit pour la personne ayant subi des violences physiques que pour celle qui peut dire avoir subi des violences psychologiques. Dans tous les cas, la médiation ne peut se faire avec cette idée de victime / coupable.
  2. la notion d’appréciation souveraine du juge est une complaisance du rédacteur. Si le juge prend une décision au nom d’un “motif légitime”, c’est qu’il a tranché quant à l’idée du tort/raison. L’éloignement géographique n’est qu’un prétexte, puisqu’il a été mis en place ; le droit de visite d’une personne détenue dépend des autorités judiciaires décisionnaire de la mesure carcérale.

Aspect procédural de mise en place de la médiation obligatoire

Le juge enjoint les parties d’aller en médiation, au moins d’assister à une présentation. Sur cette injonction du juge, l’incitation a une efficacité. Les parties en conflit ont une grande incapacité à décider de manière rationnelle : elles font confiance au juge pour la mise en place de la méthode résolutoire. Après une première rencontre obligatoire, les parties décident de poursuivre ou pas.

A noter : sur ces questions familiales, il est indispensable de bien cerner ce qui motive l’éventuel refus de la médiation par l’une des parties.

  1. Un premier entretien individuel devrait être systématique, selon le processus structuré de la médiation professionnelle, plus implicatif qu’informatif.
  2. Un dispositif de Droit à la Médiation doit être développé

Médiateurs

Le médiateur est inscrit sur la liste auprès de la cour d’appel. Il peut aussi être proposé par les parties.

A noter : l’information devrait être diffusée dans tous les tribunaux non pas des listes nominatives des médiateurs, mais des listes des organisations déclarées des médiateurs, ayant des conseils d’administration spécifique

Frais de médiation

Le coût de la médiation familiale peut être pris en charge par l’aide juridictionnelle, pour la partie qui en est bénéficiaire. Les justiciables susceptibles d’être éligibles à l’aide juridictionnelle doivent faire leur demande d’aide auprès du bureau d’aide juridictionnelle compétent, avant la saisie du médiateur.

Résultats d’enquête et autopsie des échecs en médiation

Une ancienne juge a eu accès à des données concernant les résultats de six mois d’expérimentation de la médiation préalable obligatoire. Elle indique que :

  • 49 % des participants à une présentation de la médiation décident de poursuivre et, donc, 51% ne donnent pas suite.

Ce qui n’est pas très réconfortant, c’est la moyenne nationale :

  • 53 % d’accords pour ceux qui décident de continuer en médiation, soit 26 % environ sur le total des situations où les deux parties rencontrent le médiateur.

Et l’écart se creuse encore plus :

  • 72 % des accords portent sur la totalité du contentieux
  • 28 % des accords sont partiels.

Le recueil de données permet de constater que les résultats en termes d’accord dépendent des médiateurs. “Certains médiateurs et associations de médiateurs ne dépassent pas 25 % d’accords, tandis que d’autres obtiennent 70 % d’accords.”

A noter : l’amateurisme est manifestement un problème. Les choix dans les formations majoritaires avec les rappels à la morale, au droit et aux normes psychosociales ne fonctionnent manifestement pas. Les compétences en ingénierie relationnelle sont nécessaires.

Les conclusions de l’ancienne juge sont très empreintes de considérations psychosociologiques (en l’occurence de l’Analyse Transactionnelle : “relations parents/enfants, adultes/adultes)“, moralisatrices (autonomie, responsabilité...) et idéologiques, teintées de bouddhisme : “L’Occident est peu enclin à cet arrêt du temps, et à ce retour sur le chemin parcouru (…) le pouvoir de gérer le cours de nos vies et découvrons, ce qui manque le plus à nos sociétés occidentales et individualistes.”

Mais elle en vient à conclure que la médiation préalable obligatoire constitue un pas vers la construction d’un véritable Droit à la Médiation.

Sans doute, après avoir tant critiqué la médiation obligatoire et le Droit à la Médiation, le paradigme du Contrat Social fera l’objet d’une revisite au profit de celui de l’Entente Sociale ». (Extait de officieldelamediation.fr du 15/10/2019)

En savoir plus sur : https://www.officieldelamediation.fr/2019/10/15/du-droit-de-la-mediation-au-droit-a-la-mediation/

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24 octobre 2019

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médiation et droit, médiation quartier

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Béziers : à la Maison René-Cassin, l’accès au droit et à la médiation à la portée de tous


Sabrina Cabanes, coordinatrice de la Maison, Philippe Barrère, vice-président et médiateur, Brigitte Séguier, présidente et médiatrice.
En cette Semaine de la médiation, gros plan sur la Maison René-Cassin. Située à La Devèze depuis 1995, et labellisée par le ministère de la Justice en 2002, ses salariés, ses bénévoles et les professionnels partenaires sont, gratuitement, à l’écoute du public.

La structure est idéalement placée dans le quartier de La Devèze. En pied de bâtiment, à l’angle de l’avenue Louis-Lachenal et de la rue Serge-Gousseault, au début du marché, la Maison René-Cassin est desservie par la ligne B des transports urbains communautaires. Ce point d’accès au droit et de médiation propose gratuitement, à tous les publics, ses services. Et ils sont bien définis.

L’accueil est primordial. « La personne qui occupe ce poste, soit physiquement, soit au téléphone, analyse la demande pour une orientation adéquate, détaille Brigitte Séguier, présidente de l’association Maison René-Cassin. Cela permet d’éviter le nomadisme, de service en service, et l’abandon de ses droits. »

Le rôle du médiateur 

« Une autre patte de la médiation, complémentaire avec la médiation sociale, est celle dite conventionnelle. C’est une démarche personnelle. Elle intervient avant toutes démarches juridiques pour des problèmes avec un voisin, un commerçant, entre un parent et un enfant, développe Brigitte Séguier. Souvent, il n’y a pas d’infraction caractérisée. C’est un manque de communication. »

Entre dix et quinze professionnels bénévoles sont formés, avec des périodes d’apprentissage et de formation continue. « Nous remettons du lien entre les protagonistes. Il faut qu’ils soient satisfaits tous les deux. Ils participent et construisent leur solution. C’est de leur responsabilité. » (Extrait de midilibre.fr 15/10/2019)

En savoir plus sur https://www.midilibre.fr/2019/10/15/beziers-a-la-maison-rene-cassin-lacces-au-droit-et-a-la-mediation-a-la-portee-de-tous,8479852.php

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22 octobre 2019

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Décret n° 2019-1064 du 17 octobre 2019 portant diverses dispositions relatives à l’aide juridique


Article 7
L’article 118-10 est ainsi modifié :
1° Au second alinéa, les mots : « exposant les termes de l’accord et » sont supprimés ;
2° Cet article est complété par un alinéa ainsi rédigé :
« Lorsque le juge est saisi aux fins d’homologation d’un accord intervenu à l’issue d’une médiation conventionnelle, ce rapport de présentation expose également les termes de cet accord. »

En savoir plus sur https://jo.toutelaloi.fr/eli//decret/2019/10/17/JUST1922806D/jo/texte

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22 octobre 2019

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information, sensibilisation à la médiation, médiation et droit, structures de médiation

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Besançon : Partenariat de l’ANM avec la faculté de Droit en vue d’instituer la clinique du droit et de la médiation de l’Université de Franche-Comté.


Le président de l’ANM (Association nationale des médiateurs) était à Besançon pour signer un partenariat avec la faculté de Droit en vue d’instituer la clinique du droit et de la médiation de l’Université de Franche-Comté. L’occasion pour des étudiants de partager le quotidien des médiateurs. Interview.

Didier Morfoisse, président de l’ANM (Association nationale des médiateurs), Catherine Thirvaudey, doyen de la faculté de droit et Cyrille Franck, délégué régional ANM pour la Franche-Comté.  Photo ER /Pierre LAURENT
Photo HD Didier Morfoisse, président de l’ANM (Association nationale des médiateurs), Catherine Thirvaudey, doyen de la faculté de droit et Cyrille Franck, délégué régional ANM pour la Franche-Comté.  Photo ER /Pierre LAURENT

Didier Morfoisse, vous présidez l’ANM qui compte plus de 900 médiateurs en France dont 37 en Franche-Comté et vous êtes venus à Besançon pour présenter et promouvoir la médiation au sein de la faculté de droit. La médiation se développe de plus en plus dans les discours, qu’en est-il dans les faits ?

Cela progresse mais ce n’est pas facile à vendre. Si je vous disais  »On va faire une médiation mais je n’ai pas une obligation de résultat, ce qui va se passer entre les parties restera totalement confidentiel, mon boulot est avant tout de restaurer la parole », vous me feriez confiance d’emblée pour résoudre un conflit ? Et pourtant, la médiation est un mode de règlement amiable des conflits, rapide, pas cher et qui peut rapporter gros.

Sachant que dans la médiation il n’y a pas un gagnant et un perdant, il s’agit de parvenir à un accord ?

Encore faut-il réussir à asseoir les gens autour de la table ! C’est la vraie difficulté. Car quand on y parvient, dans 70 % des cas, la médiation aboutit.

À quoi ?

Pas forcément à un accord. L’essentiel est de réinstaurer la parole entre les parties. Et même si cela repart ensuite au contentieux, ce n’est pas grave, il y a eu une évolution.

Quels sont les types de conflits les plus difficiles à débloquer ?

Le voisinage et pire, le voisinage familial ! Mais la médiation embrasse des champs très divers : familial, pénal, commercial, consommation, administratif et même transfrontalier… Ce qui est extraordinaire en médiation c’est la capacité tout d’un coup que les gens ont de parler. Vous avez des situations de tension absolue, avec des générations de silence et soudain les gens se mettent à parler.

Quels leviers voyez-vous pour que la médiation se développe ?

Déjà développer la formation et l’information, sachant que le champ d’intervention est de plus en plus large pour le mode amiable. Ensuite, nous pensons qu’il faut instaurer une obligation d’information sur ce type de possibilité de règlement. Car vous ne pouvez pas obliger quelqu’un à entrer dans un processus amiable s’il n’en a pas envie. En revanche qu’il y ait une obligation d’information, oui. Il faut aussi que la médiation n’ait pas peur de sortir de son champ. C’est ainsi que nous avons animé 200 débats d’initiative locale. Ce qui a fait de l’ANM le premier contributeur au grand débat. Et nous a permis d’informer le grand public qu’il existe des modes amiables, avec des gens formés qui peuvent intervenir dans tous les champs de conflits. –Pierre LAURENT ‘- (Extrait de .estrepublicain.fr u 19/10/2019)

En savoir plus sur https://www.estrepublicain.fr/edition-de-besancon/2019/10/19/un-mode-de-reglement-amiable-des-conflits

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1 juin 2019

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« UNE MÉDIATION PORTEUSE DE SOLUTIONS FACE AUX MODIFICATIONS DES CONTRATS PUBLICS EN COURS » par EMMANUELLE CROCHEMORE, Avocat (eurojuris.fr)


« La vie d’un contrat public n’est pas toujours un long fleuve tranquille.

Les modifications apportées à l’occasion de l’exécution du contrat viennent parfois remettre en cause un équilibre fragile entre des partenaires de forces le plus souvent inégales. Qu’elles soient sollicitées par la personne publique ou imposées à elle, leur prise en charge financière interroge, dès lors qu’elles n’ont pas été chiffrées lors de la définition des besoins de la personne publique, pas plus qu’elles n’ont été anticipées dans le prix du titulaire du marché.

L’administration et son cocontractant doivent alors faire évoluer leurs engagements respectifs, sauf à s’en remettre à un juge qui arrêtera sa décision sur la base du droit positif.

Les outils du droit administratif n’ont pas permis jusqu’alors, de résoudre efficacement les difficultés nées de telles modifications. Sauf accord des parties qui arrive rarement, le titulaire supporte les conséquences des adaptations du contrat, puis il saisit le juge sur un fondement indemnitaire avec plus ou moins de succès.

La médiation administrative introduite par la loi du 18 novembre 2016 répondra-t-elle de façon mieux adaptée à la résolution de ces difficultés, ainsi que l’ont affirmé les rapporteurs de la loi ?

La situation actuelle n’étant nullement satisfaisante (1), les atouts de la médiation pourraient bien apporter des éléments de réponse pertinents pour les partenaires liés par un contrat public (2).

1. LES CONTRAINTES LIÉES À LA MODIFICATION DES CONTRATS PUBLICS EN COURS D’EXÉCUTION:

Les contrats publics, comme tous contrats, sont soumis au principe de la force obligatoire du contrat qui engage les parties à exécuter les obligations auxquelles elles ont consenti[1].
Le cocontractant se lie sur la nature et l’étendue des prestations, leur montant et leur délai d’exécution, stipulations contenues dans le contrat et ses avenants mais dont la mise en œuvre fait l’objet de mesures d’exécution informelles, ordres de services, lettres de mission, demandes orales sur le terrain…

Le principe jurisprudentiel de la mutabilité des contrats administratifs, propre au droit public, selon lequel la personne publique dispose de la faculté de modifier unilatéralement le contrat pour un motif d’intérêt général ; l’obligation d’exécution intégrale du contrat, y compris en présence de difficultés imprévues ou d’un changement des circonstances d’exécution ; et enfin la dépendance économique – même relative – qui s’instaure entre les parties, conduisent parfois le cocontractant à accepter des prestations bien au-delà des seules stipulations contractuelles, sans pour autant disposer d’un écrit.

Confronté à une modification substantielle de ses prestations contractuelles, le titulaire peut adresser une réclamation, qui ne le libère pas de ses obligations, et que le maître d’ouvrage public restera libre de rejeter sans même devoir s’en justifier, avec pour seul recours celui du juge. Les marchés publics s’achèvent alors sur des difficultés financières pour les cocontractants privés qui répondent de moins en moins aux procédures d’appel d’offres.

Lorsque les circonstances le justifient, la juridiction administrative, s’appuyant sur le principe de loyauté dans l’exécution des contrats, a reconnu un droit à compensation financière au profit du cocontractant de l’administration confronté à des aléas non prévus dans l’exécution du marché, lorsque ses prestations bénéficient in fine à la personne publique.

Les théories jurisprudentielles de l’imprévision et des sujétions techniques imprévues permettent ainsi de justifier l’octroi par l’administration d’une indemnisation pour le cocontractant qui a dû faire face à un événement ou des difficultés matérielles exceptionnel(les), imprévisible(s) et extérieur(s) qui bouleversent l’économie du contrat[2], à la condition toutefois que le cocontractant n’ait pas interrompu l’exécution de ses prestations[3].

En effet, la non-exécution d’un marché public par son titulaire engagerait sa responsabilité contractuelle et elle l’exposerait au prononcé d’une sanction, sans aucun droit à indemnité.
Les cocontractants de l’administration ne peuvent cependant pas toujours se permettre de préfinancer ces prestations et une indemnité versée au terme de l’exécution du contrat s’avèrera inutile si l’entreprise a été mise en difficulté financière du fait même de l’exécution du contrat.

Réciproquement, la situation qui résulte d’une modification du contrat en cours d’exécution n’est pas nécessairement plus aisée pour l’administration qui doit supporter un surcoût imprévu lors de la définition de l’enveloppe globale du marché. La seule alternative pour elle sera alors de recourir à l’emprunt, alourdissant sa dette publique, la condamnation du juge n’étant évidemment pas plus aisée à faire accepter politiquement.

Une discussion en amont, dès l’apparition des difficultés financières liées à l’exécution de prestations supplémentaires, ne serait-elle pas plus satisfaisante ?

2. LA MÉDIATION OUTIL D’ACCOMPAGNEMENT DES ÉVOLUTIONS CONTRACTUELLES:

Depuis la loi du 18 novembre 2016 « Justice 21 »[4] et le décret du 18 avril 2017[5], le Code de justice administratif comprend un nouveau chapitre relatif à la médiation[6] qui retranscrit pour l’essentiel les dispositions de l’ordonnance du 16 novembre 2011[7] relative à la médiation civile et commerciale.

La médiation s’entend de tout processus par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l'aide d'un tiers[8].

Lorsqu’elles acceptent de recourir à un processus de médiation, les parties cocontractantes confient à un tiers désigné par elles ou par le juge, la mission de les aider à définir un accord qui leur donne mutuellement satisfaction. Ce tiers neutre, indépendant et impartial, doit être formé à la médiation et disposer d’une connaissance en droit des contrats publics qui lui permettra de mieux appréhender les problématiques des parties.

L’analyse multidimensionnelle du conflit rendue possible par le processus de médiation autorise par ailleurs la définition d’une solution globale qui se concentre sur le maintien de la relation entre les partenaires et permet d’éviter l’arrivée de nouveaux conflits. La solution intègre des problématiques économiques, financières, sociales ou politiques qui n’auraient pas pu être prises en compte par le juge, et si elle respecte nécessairement le droit applicable, elle ne s’y résume pas, laissant place à une plus grande liberté de décision.

Circonscrite dans le temps, couverte par un principe de confidentialité absolu, la médiation intervient à tout moment et elle dure rarement plus de 3 mois, de sorte que les parties n’ont pas à attendre la fin de l’exécution du contrat pour mettre un terme à leur litige.

Par opposition à la négociation qui règle ponctuellement un conflit, la médiation réinstaure la communication de façon durable. Les parties peuvent poursuivre l’exécution de leur contrat et même lorsqu’elles ne parviennent pas à un accord final, les engagements pris au cours de la médiation apportent une amélioration dans leurs relations.

La voie du recours au médiateur est désormais inscrite au sein des dispositions des nouveaux articles L.2197-1 à L.2197-4 du Code de la commande publique issues de l’ordonnance n° 2018-1074 en date du 26 novembre 2018 qui prévoit expressément cette possibilité aux côtés de la saisine du Comité consultatif de règlement amiable des différends et de la procédure d’arbitrage.
Enfin, les efforts du pouvoir réglementaire tendant à préciser positivement les conditions du recours aux transactions administratives pour la prévention et le règlement des litiges à travers une circulaire en date du 7 septembre 2009[9] et faciliter les modalités de modification d’un marché public contribueront à une meilleure mise en œuvre de l’accord de médiation qui prend la forme d’une transaction.

Dans quelle mesure la médiation administrative deviendra-t-elle un véritable outil de résolution des litiges nés de l’exécution des marchés publics ?

Les nombreux défis relevés à travers le processus de médiation devront être abordés avec sérénité, imagination, inventivité et enthousiasme par l’ensemble des partenaires pour parvenir à développer dans un esprit d’échange et de productivité les relations contractuelles entre les administrations et leurs cocontractants.

Cet article n’engage que son auteur.

[1] CE, 17 novembre 1967, de la Brille, Rec. p. 428 ; CE, 18 mars 1988, Société civile des néo-polders, Rec. p. 129 ; CE Ass., 29 juin 2001, M. Berton
[2] CE, 30 mars 1916, Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux, Rec. p. 125 ; CE, 30 juillet 2003, Commune de Lens, n° 223445, Rec. T. p. 862
[3] CE Sect., 5 novembre 1982, Société Propétrol, n° 19413
[4] Loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIème siècle
[5] Décret n° 2017-566 du 18 avril 2017 relatif à la médiation dans les litiges relevant de la compétence du juge administratif
[6] Chapitre III du Titre 1er du Livre II du code de justice administrative
[7] Ordonnance n° 2011-1540 du 16 novembre 2011 portant transposition de la directive européenne 2008/52/CE du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale
[8] Article L.213-1 du Code de justice administrative
[9] Circulaire en date du 7 septembre 2009 relative au recours à la transaction pour la prévention et le règlement des litiges portant sur l’exécution des contrats de la commande publique, NOR : ECEM0917498C (Extrait de eurojuris.fr du 29/05/2018)
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5 février 2019

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accords de médiation, médiation et droit, processus médiation

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« L’accord de médiation, le « Graal »? » par Adeline Balestie, Avocat ( Juritravail)


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« Quelles formes prend l’accord en médiation?

Alors que les différents textes relatifs à la médiation conventionnelle et judiciaire n’envisagent qu’un accord formalisé en fin de médiation aboutie, le code national de déontologie du médiateur n’impose pas un écrit en fin de médiation.

La médiation peut se conclure par un accord (écrit ou oral), sans accord mais les parties sont apaisées, ou sans accord et sans apaisement. Le médiateur, n’étant pas un rédacteur juridique, il se préoccupe de la relation.

Quel nom peut on donner à l’accord en médiation?

Certains médiateurs refusent expressément l’emploi de certains mots pour désigner l’accord en médiation tel que « compromis » ou « contrat ». Les noms de « projet d’entente » ou « projet d’accord » reviennent plus souvent. Le code national de déontologie vise la notion de « protocole » ; les textes (articles 131-12 ;1530 ;1534 du CPC) d’ « accord ». L’idée de « compte rendu de médiation » est intéressante. Elle renvoie à la notion de « procès verbal d’accord de médiation » qui liste les principes orientations, laissant le soin aux conseils de négocier les détails.

Ainsi la dénomination de l’écrit en fin de médiation résulte plus souvent d’usages ou de références personnelles du médiateur et de l’absence de directives spécifiques.

Pourtant le choix du nom a une importance sur le contrôle a posteriori par le magistrat, surtout s’il est qualifié de transaction.

Qui signe l’accord?

Les accords sont signés par chacune des parties, de façon manuscrite pour marquer l’engagement.

Généralement les médiateurs refusent de signer les accords, car ils considèrent qu’ils ne sont pas des rédacteurs mais des « accoucheurs ». Ils ne font qu’acter des points d’accord. Cette position leur permet de préserver leur responsabilité.

Cas des suites d’un accord

Quelles sont les conséquences sur le médiateur ?

L’accord écrit ne met pas fin automatiquement à la médiation conventionnelle. Seules les parties en décident du terme. Par contre il met fin à la médiation judiciaire.

Il est important de souligner que le médiateur n’est pas le garant de l’exécution ou de la transmission de l’accord au magistrat. Le code de procédure civile ne lui impose qu’une simple information (Article 131-11 du CPC).

Quelles sont les conséquences sur les parties ?

L’écrit n’est pas une obligation. Il est le support de la parole donnée et du changement.

Il n’y a pas de forme sur la communication de cet accord.

En cas de représentation obligatoire, les avocats communiquent l’accord au juge. Dans les autres cas, l’accord appartient aux parties. Le médiateur se limite à l’information au juge de son existence. C’est pourquoi il doit inviter les parties dès sa rédaction à réfléchir sur le sort de ces accords.

Cas de l’homologation de l’accord

Désormais une seule des parties peut saisir le magistrat pour faire homologuer l’accord établi par le médiateur. Cette procédure ne nécessite pas audience !

Il s’agit d’une véritable révolution en France. Avant le 29/04/2016, l’article 131-12 prévoyait que « Le juge homologue à la demande des parties l’accord qu’elles lui soumettent. »

Cas d’un refus d’homologation d’un accord par le juge

Même si les parties sont d’accord, le juge n’est pas lié. Il doit vérifier l’équilibre des droits ainsi que l’absence d’atteinte au monopole des juridictions et aux droits indisponibles.

Il tient compte du contenu de l’accord (s’il prévoit l’homologation) et du contexte (s’il s’agit d’une demande d’une ou des deux parties). La décision de refus d’homologation ne semble pas être susceptible de recours directement. (Extrait de juritravail.com du 5/02/2019)

En savoir plus sur https://www.juritravail.com/Actualite/madiation-civile/Id/296454

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20 décembre 2018

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Traité EU -US Privacy Shield : L’Europe accorde deux mois aux Etats-Unis pour engager un médiateur en confidentialité


L'Europe accorde deux mois aux Etats-Unis pour engager un médiateur en confidentialité

« Dans sa deuxième approche annuelle du traité Privacy Shield, la Commission européenne présente les mêmes remarques que celles formulées l’année dernière: le traité fonctionne, mais peut mieux faire.

Le Privacy Shield se compose d’une série d’accords réglementant le stockage des données de citoyens européens sur des serveurs américains. Il s’agit là d’une suite du précédent traité Safe Harbor, qui avait été jugé non conforme par la Cour européenne de Justice. Tout cela remonte à 2015-2016, une époque où des déballages d’Edward Snowden, il ressortait que les données Safe Harbor étaient utilisées entre autres par les services de renseignements américains.

Mais comme le transfert de données est important pour bon nombre d’entreprises internet, un nouveau traité légèrement amélioré a rapidement vu le jour, à savoir le Privacy Shield, qui est sorti il y a deux ans maintenant. Dans son rapport annuel, l’UE reprend les problèmes qu’elle entend voir solutionnés, et c’est aux Etats-Unis (un pays, où les règles de confidentialité sont nettement plus laxistes) qu’il appartient de réagir progressivement.

L’un des principaux problèmes mentionnés dans le rapport est cependant identique à celui de l’année dernière: les Etats-Unis n’ont pas engagé un médiateur permanent pour traiter les plaintes émanant de l’Europe. Vu la situation politique actuelle des Etats-Unis et les priorités nationalistes plutôt manifestes du président Trump, ce n’est pas une surprise, mais cela met l’UE dans une position difficile. Si le traité est supprimé, il faudra recommencer de zéro, ce qui serait regrettable d’un point de vue économique. Le rapport signale aussi que la Commission européenne observe une amélioration, mais souhaiterait que les Etats-Unis satisfassent à leurs obligations. C’est ainsi que la Commission européenne fixe une date-butoir au 28 février. Si d’ici là, aucun médiateur à temps plein n’est désigné, « la Commission envisagera alors de prendre les mesures qui s’imposent ». Rien n’a cependant filtré sur le type de mesures envisagées.

Le rapport indique bien que les améliorations apportées par les Etats-Unis, qui ont notamment renforcé le processus de certification par de nouvelles procédures pour les entreprises qui doivent demander une autorisation pour stocker les données de citoyens européens. Nombre de ces nouvelles mesures viennent toutefois seulement d’entrer en vigueur et doivent donc, selon le rapport, être encore contrôlées de près. »-(Extrait de datanews.levif.be du 22/12/2018)

En savoir plus sur https://datanews.levif.be/ict/actualite/l-europe-accorde-deux-mois-aux-etats-unis-pour-engager-un-mediateur-en-confidentialite/article-normal-1070441.html?cookie_check=1545344019

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10 décembre 2018

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Un projet de clinique de droit et de médiation est lancé par l’université de Bourgogne


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« La Clinique a pour objectif de favoriser l’accès gratuit du plus large public possible au Droit et à la Médiation. Pour cela, la Clinique repose sur l’engagement bénévole des étudiants au service de la population. Ce service est donc offert à tous, gratuitement, à la seule exception des personnes déjà représentées ou conseillées par un avocat pour la même situation qui ne peuvent bénéficier alors de l’accès à la Clinique.

Ce service est fondé sur un entretien en présentiel ; la Clinique n’a pas vocation à répondre aux demandes du public par mail, courrier ou téléphone.

 L’ouverture est prévue la semaine du 14 janvier 2019.

Cette clinique est mise en place à titre expérimental et, pour la partie « médiation » s’inspire ce qui est pratiqué au sein des Cliniques de Sherbrooke et Montréal. (Extrait de ufr-dsep.u-bourgogne.fr

En savoir plus sur http://ufr-dsep.u-bourgogne.fr/clinique-droit-et-mediation.html