« C’était une mesure passée – presque – inaperçue de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle : l’introduction d’une expérimentation de médiation préalable obligatoire aux contentieux – notamment – de la fonction publique.

Au sein de son titre II relatif à l’introduction de modes alternatifs de règlement des différends, dont la faculté de médiation devant le juge administratif ouverte par le nouveau Chapitre IV du Titre Ier du Livre Ier du code de justice administrative (articles L. 114-1 et suivants), le IV de l’article 5 de la loi prévoyait une mesure de médiation préalable obligatoire dans la fonction publique de l’éducation nationale et la fonction publique territoriale :

« V.-A titre expérimental et pour une durée de quatre ans à compter de la promulgation de la présente loi, les recours contentieux formés par certains agents soumis aux dispositions de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires à l’encontre d’actes relatifs à leur situation personnelle et les requêtes relatives aux prestations, allocations ou droits attribués au titre de l’aide ou de l’action sociale, du logement ou en faveur des travailleurs privés d’emploi peuvent faire l’objet d’une médiation préalable obligatoire, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat ».

Il aura toutefois fallu attendre le mois de mars 2018 pour que ce texte trouve application.

C’est chose faite avec le décret n° 2018-101 du 16 février 2018 portant expérimentation d’une procédure de médiation préalable obligatoire en matière de litiges de la fonction publique et de litiges sociaux et, pour la fonction publique, l’arrêté des ministres de la justice et de l’éducation nationale du 1er mars 2018 relatif à l’expérimentation d’une procédure de médiation préalable obligatoire en matière de litiges de la fonction publique de l’éducation nationale et l’arrêté des ministres de la justice, de l’intérieur et de la cohésion des territoires du 2 mars 2018 relatif à l’expérimentation d’une procédure de médiation préalable obligatoire en matière de litiges de la fonction publique territoriale.

Un certain nombre de litiges entre les fonctionnaires et leurs employeurs doivent donc dorénavant à titre expérimental, dans les conditions que nous détaillerons dans cet article, obligatoirement être précédés d’une médiation, sous peine d’irrecevabilité du recours devant le tribunal administratif.

L’objectif affiché du gouvernement est de tenter de désengorger les Tribunaux administratifs de certains contentieux de fonction publique, mais également de privilégier le dialogue afin de désamorcer certaines situations laissées en suspens et qui peuvent conduire, à défaut d’une prise en main pédagogique rapide, à des contentieux plus importants.

I-             Les agents concernés

Tous les agents ne sont pas concernés.

D’une part, pour la fonction publique de l’Etat, seuls sont soumis à la médiation préalable obligatoire :

• Les agents affectés dans les services du ministère chargé des affaires étrangères[1];
• Les agents affectés dans les services académiques et départementaux, les écoles maternelles et élémentaires et établissements publics locaux d’enseignement des académies d’Aix-Marseille, Clermont-Ferrand et Montpellier[2];

D’autre part, pour les fonctionnaires territoriaux, seuls sont concernés les agents des collectivités et établissements publics territoriaux situés dans les départements suivants : Aisne, Aude, Aveyron, Bas-Rhin, Charente-Maritime, Côtes d’Armor, Drôme, Essonne, Eure, Finistère, Gard, Gironde, Guadeloupe, Guyane, Haute-Loire, Hautes-Pyrénées, Haute-Saône, Haute-Savoie, Hauts-de-Seine, Ille-et-Vilaine, Indre-et-Loire, Isère, Landes, Loire-Atlantique, Maine-et-Loire, Manche, Martinique, Meurthe-et-Moselle, Moselle, Nord, Pas-de-Calais, Puy-de-Dôme, Pyrénées-Atlantiques, Pyrénées-Orientales, Rhône, Saône-et-Loire, Savoie, Seine-Maritime, Seine-Saint-Denis, Tarn, Val-de-Marne, Val-d’Oise, Vendée, Vienne, Yonne, Yvelines[3].

Ne seront toutefois régis par ce dispositif que les agents territoriaux des collectivités et établissements qui auront conclu, avant le 1^er septembre 2018, une convention en ce sens avec leur centre départemental de gestion, lui confiant la mission de médiation préalable obligatoire en cas de litige avec leurs agents[4].

Il semble que cette convention ne soit pas obligatoire : chaque collectivité et établissement public local devra donc décider, avant cette date, de souscrire ou non à l’expérimentation de la médiation préalable obligatoire aux contentieux.

Passé cette date, il ne sera plus possible de souscrire au dispositif.

II-            La limitation des décisions concernées

Le décret[5] fixe une liste limitative de décisions pour lesquelles tout litige devra être précédé d’une saisine du médiateur. Il ne s’agit que des litiges relatifs aux décisions individuelles défavorables dans les domaines suivants :

• Rémunération[6];
• Refus de détachement, de disponibilité, de congés non rémunérés des agents contractuels[7];
• Réintégration à l’issue du détachement, d’une disponibilité, d’un congé parental ou réemploi d’un contractuel à l’issue d’un congé non rémunéré ;
• Classement à la suite d’un avancement de grade ou d’un changement de corps (le texte omet, probablement involontairement, les changements de cadre d’emplois : ils ne seront donc pas concernés) ;
• Formation professionnelle ;
• Mesures appropriées prises à l’égard des travailleurs handicapés[8]
• Aménagement des conditions de travail des fonctionnaires inaptes ;

Sont concernées naturellement tant les décisions explicites qu’implicites. Par ailleurs, le texte ne le précisant pas, seront concernés à notre sens tant les recours en excès de pouvoir que les recours de plein contentieux.

Notons aussi que ne sont concernées que les décisions intervenues à compter du 1^er avril 2018 et susceptibles de faire l’objet d’un recours contentieux jusqu’au 18 novembre 2020.

III-           Les modalités de la médiation

Les agents des administrations concernées, lorsqu’ils souhaiteront attaquer une des décisions susvisées, devront saisir le médiateur avant de déposer une requête devant le tribunal dans le délai de recours contentieux de deux mois.

La saisine du médiateur suspend les délais de prescription, qui recommencent à courir à l’issue de la procédure de médiation, et interrompt le délai de recours contentieux, un nouveau délai de deux mois repartant à l’issue de la médiation.

Toutefois, un recours hiérarchique ou gracieux effectué après la médiation n’interrompra pas à nouveau le délai contentieux (sauf si ce recours constitue lui aussi un recours préalable obligatoire, auquel cas il n’y aura pas de priorité entre les deux modalités préalables)[9]. Seul le recours hiérarchique ou contentieux exercé avant la médiation aura un tel effet[10].

Pour que le délai de recours soit opposable aux agents, l’obligation de médiation préalable dans le délai de recours contentieux devra être mentionnée dans la décision avec indication des coordonnées du médiateur compétent (complétant la mention des voies et délais de recours)[11].

Les parties peuvent décider, d’un commun accord, de suspendre les effets de la décision litigieuse pendant la durée de la médiation[12]. A défaut, et par principe donc, il n’y aura pas de suspension. Mais compte tenu de la brièveté des délais de recours, il y aura tout intérêt à la solliciter.

C’est à l’agent qu’il appartient de saisir le médiateur par le biais d’une lettre de saisine avec copie de la décision contestée ou de la demande initiale s’il s’agit d’une décision implicite de rejet[13].

La médiation est gratuite pour les deux parties[14].

Elle est soumise, sauf accord contraire des parties, à un strict principe de confidentialité : les échanges ayant eu lieu lors de la médiation et les constatations du médiateur ne pourront pas être divulgués aux tiers ni être réutilisés devant une quelconque instance juridictionnelle ou arbitrale sans l’accord commun des parties[15].

Notons que le Code de justice administrative impose au médiateur une obligation d’impartialité, de compétence et de diligence[16]. Si l’inscription de ces principes est récente et ne permet pas encore d’en dégager les conséquences, notamment par le biais de jurisprudences, elle laisse à penser qu’il incombera aux médiateurs d’avoir reçu une formation spécifique et qu’il conviendra, pour les administrations d’Etat concernées et les centres départementaux de gestion de s’assurer de ce que les conditions de recrutement et d’emploi des médiateurs coïncident avec ces exigences.

IV-          L’issue de la médiation

Le médiateur n’a aucun pouvoir de décision. Ce sont donc les parties, seules, qui peuvent donner une suite ou non à la médiation.

La médiation étant un processus de tentative d’explication et d’accord, et le médiateur n’étant présent que pour tenter de permettre aux parties de discuter et d’échanger sur les difficultés rencontrées autour de la décision et de trouver un potentiel accord, il peut être mis fin à la médiation à tout moment :

• Par le médiateur ;
• Par l’une ou l’autre des parties, ensemble ou séparément[17].

Mais dans cette hypothèse, la déclaration de fin de médiation doit être non équivoque et permettre, par tout moyen, d’en assurer la connaissance par toutes les parties.

L’administration peut procéder au retrait de sa décision. Les parties peuvent également rédiger un accord, lequel pourra faire l’objet d’une homologation par le juge administratif pour lui donner force exécutoire, à la demande d’une ou des deux parties[18].

Le Code de justice administrative rappelle à cet égard que « l’accord auquel parviennent les parties ne peut porter atteinte à des droits dont elles n’ont pas la libre disposition » : l’administration, pas plus que son agent, ne peuvent s’engager à des concessions qu’elles ne peuvent assurer.

On soulignera également que les décisions issues de la médiation devront évidemment répondre à l’impératif de légalité, aussi bien sur le fond que dans le processus conduisant à leur adoption.

On aurait pu légitimement s’interroger quant à la possibilité pour le représentant de l’administration d’engager financièrement la collectivité territoriale ou l’établissement public local dans le cadre d’un accord de médiation, sans autorisation du conseil municipal.

Dans cette hypothèse, il nous semble que l’accord auxquelles les parties peuvent aboutir à l’issue d’une médiation n’est autre qu’une transaction au sens de l’article L.2044 du code civil, qui énonce que « La transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître. »

Le Code de justice administrative ne semble pas avoir créé de nouvel accord spécifique qui dérogerait au régime de la transaction. Au contraire, le dispositif de médiation convie, à notre sens, les administrations à envisager la transaction comme mode alternatif de règlement des litiges.

Or, pour la fonction publique territoriale une transaction, lorsqu’elle comporte un engagement financier, doit nécessairement être validée préalablement par l’organe délibérant, qui seul peut autoriser l’exécutif à la signer[19]. Dans cette hypothèse, « lorsqu’il entend autoriser le maire à conclure une transaction, le conseil municipal doit, sauf à méconnaître l’étendue de sa compétence, se prononcer sur tous les éléments essentiels du contrat à intervenir, au nombre desquels figurent notamment la contestation précise que la transaction a pour objet de prévenir ou de terminer et les concessions réciproques que les parties se consentent à cette fin » (CE, 11 septembre 2006, Commune de Théoule-sur-Mer, n° 255273)

C’est la procédure que devra suivre à notre sens l’accord de médiation s’il comporte des engagements financiers, lequel devra ainsi également être soumis au contrôle de légalité.

Si cette procédure semble nuire à la confidentialité de l’accord de médiation, elle a été entièrement envisagée par le Code de justice administrative qui rappelle qu’il est fait exception à cette confidentialité « lorsque la révélation de l’existence ou la divulgation du contenu de l’accord issu de la médiation est nécessaire pour sa mise en œuvre. »[20]

Dans cette hypothèse, l’homologation de l’accord de médiation par le juge administratif recouvre donc à notre sens un intérêt limité.

En conclusion, le processus de médiation préalable obligatoire en matière de fonction publique a pour vocation d’amener les administrations et leurs agents à échanger sur les litiges à naître, permettant soit à l’agent de revoir l’éventualité d’un contentieux, soit à l’administration d’envisager, lorsque la situation s’y prête, de retirer la décision litigieuse ou de transiger.

Des interrogations restent en suspend sur les médiateurs qui seront nommés dans les administrations centrales et déconcentrées et dans les centres départementaux de gestion : quelle personne interviendra ? Quel sera son parcours ? Sa formation ? Quel sera le degré d’indépendance exigé par rapport aux administrations sujettes à la médiation ? (cumul d’activités, carrière de l’agent médiateur…)

Dans cette hypothèse également, nous ne pouvons que conseiller aux administrations locales de prendre attache avec les centres de gestion afin de définir avec eux les modalités de cette médiation : les centres de gestion de chaque département concerné se sont portés volontaires pour gérer le dispositif et ont déjà, nécessairement, engagé des démarches pour organiser au mieux son déroulement.

Il conviendra aussi de prendre un soin particulier à la rédaction des conventions de mise en place du dispositif.

Naturellement, il semble nécessaire, lorsque le dispositif entrera en vigueur ou, s’il est déjà entré en vigueur, d’informer les agents, par une note interne, de ces nouvelles règles, lesquelles n’ont vocation qu’à faciliter le dialogue avec l’administration.

Il est très probable qu’à l’issue du dispositif expérimental, la médiation préalable soit étendue aux autres administrations et à un nombre plus grand de décisions, ce pourquoi souscrire au dispositif peut être une anticipation intéressante d’une évolution juridique à moyen terme.

Notons naturellement que, si le texte n’en prévoit pas expressément la possibilité, les parties peuvent naturellement se faire accompagner lors de la médiation par leurs conseils habituels afin de sécuriser l’intégralité du processus.

Emilien BATÔT – Avocat Sénior référent 

[1] Art. 1, II 1° du décret n° 2018-101.

[2] Liste dressée par l’arrêté du 1^er mars 2018 (NOR JUSC1724093A), en application du 2° du II de l’art. 1 du décret n° 2018-101.

[3] Liste dressée par l’arrêté du 2 mars 2018 (NOR JUSC1802894A), en application du 3° du II de l’art. 1 du décret n° 2018-101.

[4] Art. 1^er, II, 3° du décret n° 2018-101.

[5] Art. 1, I.

[6] Le texte indique « un des éléments de rémunération mentionnés au premier alinéa de l’article 20 de la loi du 13 juillet 1983 susvisée »

[7] Il s’agit des congés suivants :

• Congé pour élever un enfant de moins de huit ans, sonner des soins à un enfant à charge, au conjoint, au partenaire de PACS, à un ascendant à la suite d’un accident ou d’une maladie grave ou atteint d’un handicap nécessitant la présence d’une tierce personne pour suivre son conjoint ou partenaire de PACS ;
• Congé pour convenances personnelles ;
• Congé pour création d’entreprise ;
• Congé de mobilité.

[8] Art. 6 sexies de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ;

[9] Art. 4 du décret n° 2018-101 et art. R. 213-4 du cCde de justice administrative.

[10] Sur le fondement de l’art. L. 411-2 du code des relations entre le public et l’administration, lequel précise que ce recours doit être effectué dans le délai de recours « initial » et qu’il crée un nouveau délai de recours à son issue.

[11] Art. 3 al. 2 du décret n° 2018-101.

[12] Art. 5 du décret n° 2018-101.

[13] Art. 3 al. 3 du décret n° 2018-101.

[14] Art. L. 213-5 du Code de justice administrative.

[15] Art. L. 213-2 du Code de justice administrative.

[16] Art. L. 213-2 du Code de justice administrative.

[17] Art. 4 al. 1^er du décret n° 2018-101.

[18] Art. L. 213-4 du Code de justice administrative.

[19] Art. L. 122-19 du Code des communes.

[20] Art. L. 213-2 al. 5 du Code de justice administrative.

(Extrait de seban-associes.avocat.fr du 18/04/2018)

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