« Efficace, confidentielle et peu coûteuse, la médiation inter-entreprises permet aux parties de préserver leurs relations d’affaires en trouvant ensemble une solution qui leur convient sans avoir à subir l’aléa judicaire. Marion Barbier, spécialiste du contentieux commercial associée du cabinet Bird & Bird et médiatrice, a été l’un des premiers avocats du Barreau de Paris à développer une pratique régulière de la médiation dans les litiges informatiques, visant à éviter les longues phases d’expertise technique. Elle nous explique les bénéfices de ce mode alternatif de résolution des différends.

Affiches Parisiennes : Qu’est-ce qui caractérise la médiation inter-entreprises ?

Marion Barbier : C’est un mode de résolution des litiges efficace qui permet de préserver les relations entre les entreprises parties au conflit et de reprendre le contrôle sur leur litige.
Ça va leur permettre de trouver ensemble une solution qui leur convient et de ne pas avoir à subir la décision qui sera rendue par un juge à l’issue d’un contentieux souvent très long, toujours coûteux et surtout aléatoire.

A.-P. : Quel est son intérêt principal ?

M. B. : Ce n’est pas aléatoire, pas très cher et très rapide. Le plus important, selon moi, est que les parties trouvent ensemble la solution à leur problème sans passer par un juge qui n’aura pas forcément tout compris et sera contraint par les données du litige.
En matière commerciale, les bonnes solutions sont parfois complètement en dehors du périmètre du juge et du résultat d’une action en justice.

A.-P. : Quel est son coût ?

M. B. : Le coût moyen d’une médiation au CMAP est de 5 000 euros. Compte tenu du coût d’un contentieux judiciaire, sans parler de sa longueur, il est avantageux de passer par une médiation, notamment pour des litiges aux enjeux financiers restreints ou pour les petites entreprises n’ayant pas la trésorerie nécessaire.

A.-P. : La confidentialité représente-elle un avantage plus important que le coût pour les parties ?

M. B. : Non, pas vraiment, c’est le cas dans l’arbitrage mais pas en médiation. La confidentialité en médiation consiste à garder secret tout ce qui se dit dans le cadre du processus et à ne pas le réutiliser ailleurs si on part dans une autre procédure ou un contentieux ultérieur. C’est très important car c’est l’essence même du processus.

A.-P. : Qui participe ? Est-ce réservé aux grands groupes ou au secteur commercial ?

M. B. : Ce processus est ouvert à toutes les entreprises, les multinationales comme les PME ou les start-up, quels que soient leur taille et leur secteur. La médiation s’adapte à toutes les situations.

A.-P. : Pour quels types de litiges ?

M. B. : La médiation est une option à privilégier à chaque fois qu’il est important de préserver la relation d’affaires, quelle qu’en soit la raison, par exemple lorsque les parties évoluent dans un milieu où il y a peu d’intervenants. Le contentieux devrait être réservé aux situations où la médiation a échoué.

A.-P. : Les clauses de médiation obligatoire ne sont-elles pas contre-productives, le processus étant fondé sur le principe de volontariat ?

M. B. : La médiation judiciaire préalable rendue obligatoire par le législateur me paraît être une mauvaise idée. C’est d’ailleurs ce qu’on peut constater dans le cadre de la conciliation obligatoire en contentieux prud’homal, où il est extrêmement rare de voir des solutions amiables naître de façon contrainte.

Le problème est que ça oblige les parties à y aller à un moment donné qui n’est pas forcément le meilleur pour qu’elles acceptent de discuter entre elles. Dans la médiation, il faut que les deux parties aient vraiment la volonté de trouver ensemble une solution.
En revanche, les clauses de médiation obligatoire inscrites dans les contrats sont parfaitement efficaces. C’est tout à fait différent puisque les parties ont contractuellement choisi d’aller en médiation avant tout contentieux. Elles s’engagent donc à respecter ce qui était leur choix de départ.

A.-P. : Quel est le travail du médiateur ?

M. B. : Le médiateur tient le rôle de facilitateur. C’est un tiers neutre et indépendant qui facilite le dialogue et les négociations entre les parties au travers des différentes étapes et réunions du processus. Il doit d’abord les aider à exprimer leur problème et faire entendre à chaque partie la position de l’autre. Une fois qu’elles sont d’accord sur ce en quoi consiste leur différend, il accompagne les parties à trouver ensemble une solution négociée adaptée à leur litige.

Le médiateur doit faire preuve d’une grande écoute, avec chaque partie et rétablir le dialogue, tout en respectant le principe de confidentialité qui est essentiel.
Il y a plusieurs niveaux de confidentialité dans la médiation. Les parties peuvent avoir des entretiens confidentiels séparés avec le médiateur. Parfois, l’existence même de ces apartés suffit à lui faire comprendre qu’il existe une solution et à aider les parties à la trouver. C’est un atout que la médiation a par rapport à tout autre mode de résolution de conflit.

Par exemple, j’ai accompagné un client en médiation pour un conflit commercial sur un échec de prestation de projet informatique qui s’est réglé en moins de trois heures car la médiatrice a su écouter les parties en aparté. à l’issue de ces entretiens, chacune des parties lui a glissé au creux de l’oreille qu’elle était prête à clore ce litige avec zéro — renoncer au paiement de ses prestations pour le client éditeur-intégrateur et renoncer à obtenir des dommages-intérêts pour l’autre — mais aucune ne voulait le dire pour ne pas perdre la face. La solution était donc déjà là, mais elle n’aurait jamais fait surface dans une simple négociation entre avocats car mon client n’aurait jamais accepté que je dise à l’avocat de la partie adverse qu’il était prêt à en terminer sans contrepartie, et pareil en face.

A.-P. : Qui en prend l’initiative ? Quand ?

M. B. : Ce sont les parties, sur les conseils de leurs avocats ou sur la recommandation d’un juge. Quelquefois, il y a un moment qui est le bon pour proposer la médiation pour que les parties parviennent à un accord. Ce n’est pas forcément à la naissance du litige ou du contentieux judiciaire. Les avocats sont souvent le mieux placés pour sentir ce moment-là.

Les parties peuvent aller en médiation seules ou accompagnées de leur avocat. Aujourd’hui, il y a des grandes sociétés avec des directions juridiques étoffées, où les juristes sont formés et entraînés à la médiation, qui n’ont pas besoin d’être accompagnées.

Ce qui est certain est qu’elles ne doivent pas y aller avec un avocat qui les conseille en back-office et qui ne participe pas au processus. C’est la pire des choses parce qu’il ne peut pas donner un avis éclairé sans avoir participé aux réunions. C’est le meilleur moyen de faire échouer une médiation.

L’avantage d’être accompagné d’un avocat est qu’il vous prépare aux réunions et vous conseille pendant tout le processus tout en étant en dehors du litige.

A.-P. : Quel est le taux de succès ?

M. B. : Le taux de succès est très bon, plus de 70 %. J’utilise souvent les statistiques du CMAP pour convaincre mes clients. Il arrive parfois que la médiation échoue mais que les parties trouvent un accord une fois parties en contentieux car la médiation leur a permis de connaître leur position et de savoir comment renouer le dialogue. Quelquefois les parties se trompent dans la perspective de ce que le procès va leur apporter et finissent par parvenir à un accord plusieurs mois plus tard.

A.-P. : Au fil de votre carrière, avez-vous constaté une explosion de la médiation en entreprise ?

M. B. : Non, pas vraiment. C’est plutôt une lente progression. Ce qui est nouveau en revanche est qu’à peu près tous les avocats y sont sensibilisés et en ont entendu parler. Il y a encore peu de temps, certains confrères confondaient la médiation avec l’arbitrage. Aujourd’hui, ils sont nombreux à la proposer à leurs clients.

A.-P. : La conjoncture économique, l’encombrement des tribunaux et la temporalité accélérée du monde des affaires vont-elles la pousser sur le devant de la scène ?

M. B. : Oui, je pense que la médiation va continuer à se développer. Plus les entreprises vont s’apercevoir que ça marche, plus elles auront envie d’y avoir recours.
Mais parfois, pour des raisons qui leur sont propres, elles préfèrent aller en contentieux.
Cependant, la médiation permet de régler rapidement des litiges aux enjeux financiers importants tout en conservant la relation d’affaires. » – A. Moreaux (Extrait de affiches-parisiennes.com du 22/02/2019)

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