« La confidentialité est une nécessité en médiation. Les parties doivent s’aventurer hors de leurs positions juridiques. Si leurs propos risquent d’être rapportés au juge, elles n’en feront rien.

L’article 131-14 CPC dispose : « Les constatations du médiateur et les déclarations qu’il recueille ne peuvent être ni produites ni invoquées dans la suite de la procédure sans l’accord des parties, ni en tout état de cause dans le cadre d’une autre instance. »

Cependant la confidentialité est parfois invoquée dans une intention frauduleuse. Selon mon expérience, cela touche environ 5% des cas. Cela ne remet en cause ni la médiation ni la confidentialité mais justifie une réflexion sur le contenu et l’étendue du principe.

Qui est tenu à la confidentialité ?

Selon ce texte, seul le médiateur est tenu.

L’obligation de confidentialité pèse sur les avocats en vertu de leurs règles professionnelles.

Les parties et les autres intervenants doivent aussi être liés et les médiateurs doivent les inviter à s’y engager.

Le non respect de la confidentialité ne sera sanctionné que si on peut la prouver par écrit. Les médiateurs doivent donc inviter toutes les parties, leurs représentants et les autres intervenants à signer un engagement de confidentialité.

Qui est tenu lorsqu’une partie est une organisation (association, entreprise, administration) ?

Souvent ses représentants devront en référer à leurs supérieurs, voire à des organes collégiaux. La confidentialité ne doit pas s’y opposer mais elle ne peut pas être étendue à toute l’organisation. Les représentants de l’organisation doivent pouvoir divulguer ce qu’ils auront entendu à ceux qui en ont besoin pour engager l’organisation.

Comment ces décisionnaires peuvent-ils être eux-mêmes liés ?

Demander au médiateur d’exiger que les décisionnaires participent n’est pas réaliste. C’est impossible lorsque la décision doit être collégiale. Pratiquement, il est rarement possible d’obtenir l’engagement de ces personnes. Mais dans certaines affaires sensibles, la question devra être posée et résolue conventionnellement.

Reste également la question de l’obligation de l’organisation en tant que personne morale.

Une précision législative serait la bienvenue sur ce point mais en son absence les médiateurs doivent veiller à faire prendre les accords appropriés en début de processus. » (Extrait de lemondedudroit.fr du 4/11/2016)

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